Читать книгу Comentario al texto refundido de la Ley Concursal - Pedro Prendes Carril - Страница 514

El apartado 3.º del art. 136 dispone que Los jueces de primera instancia no admitirán a trámite las demandas que se presenten en las que se ejercite contra el dueño de la obra la acción directa que se reconoce a los que pusieren su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista.

La situación jurídica que aborda la norma es la relación triangular que surge en el marco del contrato de obra entre, de una parte el acreedor que pone su trabajo y materiales en la obra (subcontratista), de otra el deudor concursado (contratista), y de otra el tercero (comitente o dueño de la obra) que puede ser destinatario de la acción directa entablada por el primero. Dispone el art. 1597 C. Civil que "Los que ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista, no tienen acción contra el dueño de ella sino hasta la cantidad que éste adeude a aquél cuando se hace la reclamación". El planteamiento de la cuestión, en lo que nos interesa, surge cuando el acreedor (subcontratista) que reúne los requisitos del art. 1597 C. Civil se dirige no frente a su deudor (contratista) sino directamente frente un tercero (el dueño de la obra) en reclamación de lo que éste le adeuda al contratista que se encuentra en situación de concurso. Si permitimos a dicho acreedor cobrar extramuros del concurso de su deudor encontramos que se estaría lesionando la masa pasiva, al satisfacer su crédito burlando la aplicación de la regla de la par conditio creditorum, al mismo tiempo que se estaría mermando la masa activa en beneficio exclusivo de aquel acreedor. Esta permisividad supondría tanto como reconocer a una determinada categoría de acreedores (los que pusieren trabajo y materiales en una obra) un privilegio que no figura entre los contemplados en los artículos 90 y 91 LC (vid. STS 21 mayo 2013).

El problema además cobra toda su dimensión si advertimos que la reclamación judicial se habría de ventilar ante el Juez de primera instancia, siendo parte actora el acreedor (subcontratista) y parte demandada el tercero (dueño de la obra) sin que el deudor concursado (contratista) pueda asumir la condición de parte en dicho proceso toda vez que es ajeno a la acción directa. Es por ello que el mandato que contiene el apartado 2.º del art. 136-1, a diferencia del anterior apartado, no aparece dirigido a los Jueces de lo mercantil sino a los Jueces de primera instancia, lo que viene a confirmar que la competencia para conocer de la acción directa, estando el contratista en concurso, le corresponde a tales órganos (vid. STS 25 febrero 2014).

La llamada de atención con relación a este problema vino apuntada tempranamente por los Tribunales, para cuya solución se acudió a la interpretación clásica del art. 1597 C. Civil y de esta manera se elaboró el argumento del desplazamiento patrimonial del crédito al patrimonio del subcontratista, exigiendo además un requisito puramente temporal como era que la acción directa se hubiera ejercitado antes de la declaración de concurso. En tal caso "antes de la declaración del concurso, la deuda del contratista principal se había desplazado desde el patrimonio del subcontratante hacia el subcontratista por mor de una decisión legislativa, procurándose proteger a quien puso el trabajo y el material, sobre todo en los casos de insolvencia o dificultad de cobro respecto del contratista, cuya masa activa no debe ser engrosada por un crédito derivado de trabajos y materiales que ni realizó ni costeó" (S.A.P. Barcelona, Secc. 15.ª de 2 marzo 2006).

Este criterio fue seguido también por el Tribunal Supremo en SSTS de 21 mayo y 11 diciembre 2013 y 14 junio 2016. Como dice esta última Sentencia "la acción directa del subcontratista sólo queda extramuros del concurso del contratista bien cuando su ejercicio extrajudicial se hubiera consumado y hecho efectivo antes de la declaración concursal, o bien cuando su ejercicio judicial se hubiera producido con anterioridad a dicha declaración concursal".

Sin embargo la solución legal ha sido diferente. La norma introducida en la Ley Concursal por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, y ahora reproducida por el art. 136-1-2.º Texto Refundido, ordena la inadmisión a trámite de la demandas posteriores a la declaración de concurso en las que se ejercita esa acción directa, y si la demanda fuera anterior se deberá suspender el curso del procedimiento (art. 139-2). Con ello el legislador ha venido definitivamente a vaciar de contenido la acción directa del art. 1597 C. Civil para evitar que salgan bienes de la masa activa con la finalidad de pagar a los acreedores que han puesto su trabajo y materiales en la obra, de manera tal que una vez que el contratista ha sido declarado en concurso no será posible la satisfacción del crédito del acreedor subcontratista extramuros del concurso, y ello con independencia de que la acción directa frente al dueño de la obra se hubiera ejercitado con antelación a la fecha de declaración de concurso.

En este escenario cobra toda su fuerza el principio de universalidad de la masa pasiva (art. 251 TRLC) por lo que al acreedor subcontratista que no haya todavía iniciado la vía judicial para el ejercicio de la acción directa en el momento en que se declara el concurso de su deudor, solo le queda la salida de comunicar su crédito para hacer valer de esta forma su derecho en el concurso, integrándose en la masa pasiva con sometimiento a la regla de par conditio, y sin ningún privilegio para el cobro de su crédito. Y correlativamente en la masa activa del concurso se deberá incluir el derecho que el contratista concursado mantenga frente al dueño de la obra por lo que éste le adeude.

Este estado de cosas solo cederá en caso de que la acción directa se hubiera iniciado extra o judicialmente y se hubiera consumado y hecho efectivo antes de la declaración de concurso, pues únicamente en este extremo sigue vigente el criterio sentado por las SSTS de 21 mayo y 11 diciembre 2013. Acerca de cuándo se entiende consumado el derecho del subcontratista, no cabe admitir con tal efecto el requerimiento extrajudicial dirigido por el subcontratista al dueño de la obra con antelación al concurso. Solo se entenderá consumado cuando se haya efectuado el pago, sin que pueda admitirse como suficiente la mera consignación por parte del dueño de la obra si no va seguida de la entrega de su importe antes del concurso (SAP Madrid, Secc. 28.ª de 20 octubre 2017). Cabe añadir a lo anterior que las SSTS de 21 mayo y 11 diciembre 2013 precisan que esa acción directa consumada y hecha efectiva antes de la declaración de concurso del contratista solo deberá ser respetada si el crédito del subcontratista reúne los requisitos de vencimiento y exigibilidad, pues en caso contrario "podría ser incluso objeto de rescisión concursal (artículo 71 LC), una vez declarado el concurso del contratista". No estamos de acuerdo con esta afirmación. El pago que haya podido realizar el dueño de la obra al acreedor subcontratista no constituye un acto "realizado por el deudor", por lo que siendo éste el único acto que puede ser objeto de rescisión (art. 226 TRLC) no parece posible que se pueda traer a la masa por esta vía el pago realizado por un tercero.

Por lo demás, la postura que al respecto mantiene nuestro Alto Tribunal aparece resumida en la STS 29 diciembre 2020 declarando que "El tratamiento de la acción directa del art. 1597 CC en el concurso de acreedores ha sido abordado por esta sala en las sentencias 322/2013, de 21 de mayo; 756/2013, de 11 de diciembre; 691/2014, de 26 de marzo; y 397/2016, de 14 de junio; en las que concluimos que la acción del subcontratista contra el dueño de la obra cede a favor de la masa activa del concurso del contratista, en el supuesto de que no se haya hecho efectiva antes de la declaración del concurso. Y aclaramos que el requerimiento extrajudicial al dueño de la obra no supone el ejercicio de la acción, tal y como ya habían señalados las sentencias 657/1997, de 17 de julio, y 300/2008, de 8 de mayo, aunque lleva consigo una exigencia de conducta o abstención hacia el destinatario".

Existe no obstante una posibilidad para el acreedor subcontratista de poder desactivar los efectos paralizadores de la acción directa por causa del concurso de su deudor. Se trataría del supuesto en que en el concurso se presentara una propuesta de convenio respecto de la cual el acreedor subcontratista decide no adherirse ni votar a favor, pues en tal caso si el convenio llega a ser aprobado dicho acreedor conservará su derecho frente a los obligados solidarios (y el comitente lo es según doctrina reiterada de las SSTS 11 octubre 2002, 31 enero 2005, etc.) de manera que podrá dirigir su acción frente a ellos sin que resulte oponible el contenido del convenio aprobado (art. 399-1 TRLC).