Читать книгу Comentario al texto refundido de la Ley Concursal - Pedro Prendes Carril - Страница 520

La regla 7.ª del art. 52 7.ª TRLC atribuye con carácter exclusivo y excluyente a la jurisdicción del juez del concurso el conocimiento de las demandas en las que se ejercite la acción social de responsabilidad (art. 236 Texto Refundido Ley Sociedades de Capital), y en su regla 8.ª hace lo propio con las acciones de responsabilidad contra los auditores por los daños causados a la concursada. Consecuentemente con tal atribución, las nuevas demandas que se presenten ejercitando estas acciones con posterioridad a la fecha de la declaración de concurso deberán ser inadmitidas a trámite por el Juez de lo Mercantil (como integrante del orden civil) por mandato del art. 136-1-1.º TRLC. Y en cuanto a las juicios que ya estuvieran en tramitación, el art. 138-1 ordena que se acumulen de oficio al concurso, "siempre que se encuentren en primera instancia y no haya finalizado el acto del juicio o la vista".

Para el caso en que tenga lugar esta acumulación, la primera cuestión que surge lo será a propósito de la legitimación para sostener la demanda. Fuera del concurso la legitimación para el ejercicio de la acción social de responsabilidad aparece atribuida con carácter ordinario a la propia sociedad, previo acuerdo de la junta general (art. 238 TRLSC), y con carácter subsidiario a los socios que posean una participación significativa en el capital social (art. 239 TRLSC). Sin embargo una vez declarado el concurso será la administración concursal quien pasa a ostentar el monopolio para el ejercicio de esta acción, y así el art. 132 TRLC establece que "corresponderá exclusivamente a la administración concursal" el ejercicio tanto de la acción social de responsabilidad como de las acciones de responsabilidad contra los auditores. Por tanto cuando tenga lugar la acumulación al concurso de un juicio en tramitación en el que se esté ventilando cualquiera de tales acciones, la administración concursal, actuando en interés del concurso, deberá sustituir a la sociedad o al socio que estuviera actuando como parte demandante para pasar a asumir esta condición de parte en el proceso. Para llevar a cabo ese traspaso resultaría de utilidad aplicar la tramitación prevista en el art. 120-2 TRLC cuando dispone que una vez personada la administración concursal en el procedimiento, el Letrado de la Administración de Justicia le concederá un plazo de cinco días para que se instruya de las actuaciones.

Y deberá ser en ese momento cuando la administración concursal valore si resulta de utilidad para el interés del concurso que el juicio acumulado continúe su tramitación hasta Sentencia, para lo cual habrá de ponderar comparativamente las ventajas que con ello pueda obtener en relación con lo que pueda conseguir en la sección de calificación, como sería el caso de una Sentencia que califique el concurso como culpable y que condenara a la indemnización de daños y perjuicios de las personas afectadas (ordinal 5.º art. 455-2 TRLC) o les condenara a la cobertura del déficit (art. 456). Mantener la demanda en la que se ejercita la acción social de responsabilidad puede tener utilidad en aquellos supuestos en los que no se prevea obtener una condena patrimonial de los administradores en el seno del concurso, bien porque no se vaya a abrir la sección de calificación (se ha aprobado un convenio no gravoso que tiene probabilidad de ser cumplido) o bien porque aun abriéndose la sección de calificación no se vislumbre que el concurso vaya ser calificado como culpable. Asimismo el mantenimiento de la acción social de responsabilidad encuentra su utilidad parar sellar los puntos de fuga a los que no alcanza la Sentencia de calificación, como ocurre cuando los administradores de la sociedad han cesado en el desempeño del cargo en un momento anterior a los dos años desde la declaración del concurso (art. 442 TRLC), pues en tal caso no podrán ser declaradas personas afectadas por la calificación ni consecuentemente serles impuestas las consecuencias legales correspondientes (vid. STS 24 octubre 2017). Y lo mismo ocurrirá cuando se trate de salidas fraudulentas del patrimonio del deudor de bienes o derechos que hayan tenido lugar con anterioridad a los daños años de la fecha del concurso (art. 443-2.º TRLC), siempre que tampoco puedan servir para fundar la calificación culpable en la concurrencia de la causa general del art. 442 TRLC, dado que en este supuesto el concurso sería calificado como fortuito (vid. STS 18 junio 2020).

Además, en esa labor de ponderación de los intereses en juego la Administración concursal deberá tener en cuenta que si el juicio continúa hasta la Sentencia definitiva y en ella se desestima la demanda con imposición de costas, esas costas deberán ser sufragadas por la masa en el caso de constituyan un crédito contra la masa del n.º 4 art. 242 TRLC por la concurrencia de dos requisitos: primeramente el requisito temporal de ser un crédito nacido tras el concurso, y el segundo el de tratarse de un crédito ocasionado en un juicio que continúe "en interés de la masa". Por lo que respecta al primero, su cumplimiento es obvio al tratarse de un crédito por costas que nace con la Sentencia que las impone, y que data de fecha posterior al concurso. Y en cuanto al segundo requisito la STS 13 febrero 2019 declara que "La segunda exigencia, que la sentencia que condena en costas se hubiera dictado en un procedimiento seguido –continuado– en interés del concurso, al haberlo consentido la administración concursal que es quien lo hubiera podido impedir, también se cumple porque no nos consta que hubiera sido su intención evitar el pleito, ya que apeló la sentencia de primera instancia. Lo que muestra su decisión de discutir la cuestión en segunda instancia, con el riesgo de que hubiera una condena en costas en apelación, como de hecho hubo, y hubiera que satisfacerlas directamente con cargo a la masa". Por ello la Administración concursal, una vez producida la acumulación de oficio del juicio declarativo al concurso, deberá valorar la mejor estrategia procesal a seguir para la defensa del interés del concurso, de modo que si tiene dudas acerca de las posibilidades de éxito de la acción podrá optar por desistir de la demanda, previa autorización del Juez del concurso (art. 120-4 TRLC), si quiere evitar que la masa soporte una eventual condena en costas causadas por una Sentencia desestimatoria, teniendo presente que el art. 120-4 TRLC expresamente prevé en su párrafo 2.º que en caso de tal desistimiento las costas "tendrán la consideración de crédito concursal". Si por el contrario opta por continuar el juicio hasta Sentencia supondrá que con tal decisión espera obtener un pronunciamiento favorable y por tanto, en caso de que ello no sea así, las costas serán un crédito concursal al haber continuado el juicio "en interés de la masa".

Otro problema que puede ocasionar esta acumulación de oficio al concurso tendrá lugar cuando en la demanda se estén ejercitando varias acciones acumuladamente, esto es, cuando se esté ventilando acumuladamente la acción de responsabilidad social junto con otra acción respecto de la que el Juez del concurso carece de competencia objetiva. Si la acción la está ejercitando la sociedad, podrá ocurrir que esté acumulando otra acción de reclamación de cantidad frente a los administradores. Y cuando la acción la esté ejercitando uno de los socios, como legitimado subsidiario, podrá estar acumulando la acción de responsabilidad individual (art. 241 L.S.C.) o la acción de responsabilidad por deudas (art. 367 L.S.C.) frente a los administradores. Si el juicio declarativo se encontraba todavía en una fase incipiente, debería proceder la parte demandante a desacumular las acciones cuya acumulación se ha convertido en indebida de manera sobrevenida (ver el comentario al apartado III del art. 136 TRLC). Si por el contrario el juicio se encuentra en una fase que no permite tal desacumulación de acciones la solución no parece fácil, pero entendemos que la procedencia de la acumulación de procesos no debería rechazarse por esta sola circunstancia, pues no puede hurtarse al juez del concurso el conocimiento de una materia que pertenece a su jurisdicción exclusiva y excluyente. Deberá por tanto ser el Juez del concurso quien conozca de todas las acciones acumuladas por más que carezca de competencia objetiva respecto de alguna de ellas, resultando aquí de aplicación el criterio expuesto por la STS 10 septiembre 2012 cuando recuerda que la finalidad del principio de la vis attractiva es la de cerrar el sistema normativo de distribución de competencias entre los distintos órganos judiciales. De esta manera si uno de los socios está ejercitando junto a la acción social de responsabilidad la acción individual el juez del concurso conocerá de ambas, y en caso de ser estimada esta última nos encontraremos con una Sentencia que deberá ser ejecutada en cuanto a un pronunciamiento que excede de su competencia (la indemnización a un socio por una conducta antijurídica del administrador) pero que constituye la única solución coherente de este sistema competencial. Pero las disfunciones propias de esta falta de armonización entre la regulación concursal y la societaria alcanza su mayor cota cuando el socio esté acumulando en su demanda la acción de responsabilidad por deudas, pues en tal caso, una vez se acumule el juicio declarativo al concurso, deberá procederse a la suspensión de todo el juicio y no solo de esta última acción, teniendo presente que lo que el art. 139 ordena es que queden "en suspenso los procedimientos", sin que resulte viable suspender un procedimiento tan solo respecto de alguna de las acciones que en él se están ventilando dado que el procedimiento es único y se resuelve en una única sentencia (ver comentario al art. 136 apartado III).

Finalmente cabe advertir que el juicio acumulado al concurso deberá seguir su tramitación por el cauce por el que viniera tramitándose –la acción social de responsabilidad se tramita como un juicio por razón de la cuantía– y la Sentencia que se dicte se deberá acomodar al régimen general de recursos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no al régimen especial previsto los arts. 544 y sig. TRLC. Este supuesto constituye por tanto la única excepción a la regla general que impone el cauce del incidente concursal como procedimiento único para tramitar todas las acciones que se ejerciten ante el juez del concurso (art. 532-1 TRLC).