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Anders als bei den aufgedrängten Arbeitsverhältnissen (Rn. 195) entsteht bei den unter das Stichwort der „Einstellungsgebote“ zu subsumierenden Konstellationen das Arbeitsverhältnis nicht kraft gesetzlicher Anordnung, vielmehr trifft hier den Arbeitgeber „nur“ das Gebot, einen (bestimmten) Arbeitnehmer einzustellen. Dabei ist aber grundlegend zwischen Einstellungsgeboten zu unterscheiden, die einer bestimmten Person einen klageweise durchsetzbaren, individuellen Einstellungsanspruch geben, und solchen, die nur dem Arbeitgeber eine abstrakte Einstellungspflicht auferlegen, mit denen also kein Individualanspruch eines bestimmten Bewerbers korrespondiert.

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Die wohl wichtigste abstrakte Einstellungspflicht folgt aus dem Schwerbehindertenrecht: Gemäß § 154 I 1 SGB IX müssen Arbeitgeber, die über mindestens 20 Arbeitsplätze verfügen, mindestens 5 % davon mit schwerbehinderten Menschen besetzen. Es handelt sich aber hierbei „nur“ um eine öffentlich-rechtliche Pflicht, die dem einzelnen, sich bewerbenden Schwerbehinderten keinen Anspruch auf einen bestimmten Arbeitsplatz gibt, und zwar selbst dann nicht, wenn der Arbeitgeber die 5 %-Vorgabe nicht erfüllt (sanktioniert wird das vielmehr nur dadurch, dass er eine sog. Ausgleichsabgabe zu zahlen hat, § 160 SGB IX).[146]

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Ein individueller Einstellungsanspruch folgt dagegen aus § 78a II BetrVG: Verlangt ein Auszubildender, der Mitglied des Betriebsrats oder der Jugend- und Auszubildendenvertretung ist, vom Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung nach Ende der Ausbildung, so gilt zwischen ihnen ein unbefristetes Arbeitsverhältnis als begründet. Der Arbeitgeber kann dem nur unter den Voraussetzungen von § 78a IV BetrVG „entkommen“.

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Ein individueller Einstellungsanspruch kann überdies aus Art. 33 II GG folgen, wonach jeder Deutsche „nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte“ hat.[147] Einen Einstellungsanspruch hat allerdings ein Bewerber nur, wenn er (1) alle Einstellungsvoraussetzungen erfüllt und wenn sich (2) „nach den Verhältnissen im Einzelfall jede andere Entscheidung als die Einstellung dieses Bewerbers als rechtswidrig oder ermessensfehlerhaft und mithin die Einstellung als die einzige rechtmäßige Entscheidung der Behörde über die Bewerbung darstellt“[148]. Diese Voraussetzungen werden nur selten vorliegen, kommt der Behörde doch meist ein nicht unerheblicher Beurteilungsspielraum zu.

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Einen Sonderfall individueller Einstellungsansprüche stellen Wiedereinstellungsansprüche dar, die dem Arbeitnehmer, dem wirksam gekündigt wurde, ausnahmsweise einen Anspruch auf Wiederbegründung des Arbeitsverhältnisses geben (dazu näher Rn. 1103 ff.).

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Abschlussgebote können schließlich auch vertraglich begründet werden, so in Tarifverträgen und ggf. auch Betriebsvereinbarungen. Möglich ist auch eine Begründung im Arbeitsvertrag (gerichtet auf künftige Verträge).

Beispiel:

Einer Saisonarbeitskraft in der Landwirtschaft wird zugesagt, sie im Folgejahr wieder zu beschäftigen.

§ 4 Anbahnung und Begründung des Arbeitsverhältnisses › D. Beschränkungen der Vertragsabschlussfreiheit › IV. Einstellungsverbote; Beschäftigungsverbote