Читать книгу Ordenación del territorio, ciudad y derecho urbano: competencias, instrumentos de planificación y desafíos - Varios autores - Страница 100

Como resulta de lo ya expresado, el elemento que definitivamente no forma parte del concepto de infraestructura pública es su vinculación con la titularidad del Estado. En efecto, la manera en que ha venido siendo concebida la idea de infraestructura, especialmente como consecuencia de la evolución de la figura del servicio público, implica que existen tanto infraestructuras que son de titularidad pública como infraestructuras que son de titularidad privada, las cuales son de interés para el Estado en tanto que soportan actividades respecto de las que existen responsabilidades públicas directas o indirectas.

Frente a este punto es preciso hacer notar que la doctrina en general reconoce que, actualmente, las grandes infraestructuras ya no se encuentran ligadas a la idea de dominio público, pues lo cierto es que existen infraestructuras en régimen de monopolio y en régimen de competencia que en ciertas ocasiones pertenecen al Estado y en otros casos pertenecen al sector privado³¹, asunto que, conforme al análisis normativo hecho antes, es también cierto en el derecho positivo colombiano.

Así ocurre, por ejemplo, con las infraestructuras de telecomunicaciones, las cuales después de la apertura a la competencia del servicio público pasaron, al menos parcialmente, a ser de titularidad o propiedad privada, sin que por ello dejaran de ser infraestructuras respecto de las cuales el Estado tenga interés o pretenda ejercer control, lo cual se refleja, entre otros, en el mandato de acceso e interconexión a redes soportadas en infraestructuras de diversos operadores³².

De la misma manera, en materia de infraestructura para la prestación del servicio de energía eléctrica, con ocasión de la liberalización del servicio a partir de las leyes 142 y 143 de 1994, el sistema pasó a tener indistintamente infraestructuras de propiedad pública y de propiedad privada. Así, termoeléctricas, hidroeléctricas, redes de transmisión de alta o media tensión, redes de distribución de la energía y plantas y equipos de generación, hacen parte de la infraestructura propia del servicio de energía eléctrica, actualmente pueden estar en manos de empresas privadas o en manos del patrimonio público, sin que dicha distinción resulte relevante de cara al interés y a la intervención del Estado sobre ellas.

Lo anterior ocurre igualmente con la infraestructura hidráulica y la infraestructura asociada al servicio agua potable, sector en el que también existe una liberalización profunda, en donde las plantas de tratamiento de agua o las tuberías de conducción del agua, entre otros, pueden ser de propiedad pública o de propiedad privada, pueden pertenecer al prestador privado o al prestador público, o pueden tener una titularidad diferente a quien las usa, quedando claro así que constituyen infraestructura que indistintamente puede ser de propiedad pública o de propiedad privada, sin que tal aspecto genere cambios sustanciales en el régimen jurídico propio de esas infraestructuras.

También podemos verificar la validez de lo expuesto en materia del mercado del gas y los hidrocarburos, en donde las infraestructuras necesarias para la extracción, explotación, transporte y comercialización pueden tener toda suerte de propietarios públicos o privados, más aún cuando, de una parte, existe una libertad de construcción de infraestructuras y, de otra, se trata de un mercado que mundialmente se ha venido desarrollando sobre la base de la existencia de actores dedicados únicamente a tener la titularidad y la gestión de diversas infraestructuras que componen distintas cadenas de negocios (transporte, distribución, almacenamiento), imponiendo con ello la necesidad de desarrollar reglas de acceso a terceros³³.

En suma, actualmente es fácil verificar que existen infraestructuras que se gestionan en régimen de monopolio –ante todo, por ser monopolios naturales–, que son de naturaleza pública –como las carreteras o las estaciones y vías férreas–, en las cuales la principal misión pública es su adecuada planificación y la garantía de su acceso público, o que son de propiedad privada –como las redes de transporte o distribución de energía–, respecto de las cuales la Administración Pública tiene deberes relacionados con el cumplimiento de las obligaciones de acceso y el fomento de mantenimiento y ampliación. A la vez, existen también infraestructuras que se gestionan en régimen de competencia que pueden ser públicas y que compiten con las mismas infraestructuras de propiedad privada –o, al menos, en gestión privada–, como ocurre con los puertos o los aeropuertos, en donde la presencia pública tiene por objeto garantizar su planeamiento y la defensa de la competencia; pero también pueden ser infraestructuras privadas que compiten entre ellas, como ocurre con las infraestructuras de telecomunicaciones y de transporte de gas o hidrocarburos, respecto de las cuales el Estado ejerce una importante labor de planificación a fin de que se satisfagan adecuadamente las necesidades de existencia de tal infraestructura, garantizando su acceso a los administrados, a la vez que adopta regulaciones que promuevan la competencia real y la posibilidad de acceso a todos los prestadores³⁴.

Lo importante, en todos estos casos, es que, independientemente de quien sea el titular de la infraestructura, el Estado tiene el deber principal de garantizar el uso público y el aprovechamiento general³⁵, de donde se derivan diversas potestades para el Estado relacionadas con la construcción, mantenimiento y operación directa de la infraestructura; la planificación de la ubicación, construcción y desarrollo de la infraestructura, mediante la adopción de planes de expansión y normas de limitación de su ubicación; el fomento a su desarrollo, mediante la adopción de subvenciones directas para su desarrollo, o de diversos esquemas de ayudas y políticas públicas que generen incentivos para la inversión en esas infraestructuras, y la promoción de la competencia, mediante la imposición de obligaciones de acceso y las limitaciones al cobro por el uso derivadas del criterio de costos eficientes.

Ahora bien, a pesar de que sea un entendimiento común el que las grandes infraestructuras actualmente no son un monopolio del Estado, sino que pueden pertenecer a los particulares, un cierto sector de la doctrina continúa considerando que cuando se habla de infraestructura pública se quiere hacer referencia únicamente a aquellas que son de propiedad del Estado, esto es, de titularidad pública, reservando la expresión infraestructuras privadas de interés público para aquellas en las cuales existe un interés particular, a la vez que una regulación y un control específicos por parte del Estado³⁶. Sin embargo, otra doctrina prefiere las denominaciones globales de infraestructuras públicas o infraestructuras de uso general –que utiliza como sinónimos– para designar a aquellas infraestructuras que, sin importar si son de titularidad pública o privada, se encuentran destinadas al uso público y el aprovechamiento general³⁷.

Desde nuestro punto de vista, en lo que interesa al régimen jurídico de las infraestructuras, más allá de si se les denomina infraestructuras públicas de propiedad privada, infraestructuras privadas de interés general o de interés público, infraestructuras de uso general o simplemente infraestructuras públicas –como preferimos hacerlo en este estudio–, lo realmente importante es que no se trata de bienes privados respecto de los cuales puedan ejercerse libremente los atributos tradicionales del derecho de dominio, sino de bienes sometidos a importantes limitaciones por parte de las autoridades públicas, derivadas de la importancia que, por sí mismas o por la actividad o el servicio asociado a ellas, el Estado les ha asignado.