Читать книгу Ordenación del territorio, ciudad y derecho urbano: competencias, instrumentos de planificación y desafíos - Varios autores - Страница 98

A diferencia de lo que ocurre con figuras como el servicio público, el dominio público o la obra pública, que han tenido nociones jurídicas relativamente decantadas, aunque las mismas hayan venido cambiando y evolucionando en el tiempo, el concepto de infraestructura pública no conoce un desarrollo legal previo ni en Colombia ni en el derecho comparado¹, aunque la doctrina ha comenzado a desarrollarlo, siempre con referencia o como expresión de la evolución de los conceptos citados de servicio público, dominio público y obra pública², y siempre reconociendo que se trata sobre todo de una “palabra de moda”, de una expresión “fría y tecnocrática, pero con su halo de eficiencia y modernidad”³.

En Colombia, en tiempos recientes –desde mediados de los años noventa del siglo XX– se ha empezado a incorporar el concepto de infraestructura en el derecho positivo, y ello, aunque no con una pretensión general, sí de manera sectorial –especialmente en sectores donde existen servicios públicos prestados en sistemas concurrenciales–, como es la tendencia del derecho comparado⁴. En ese sentido se pueden citar como ejemplos: la Ley 388 de 1997 para la infraestructura relevante en la ordenación del territorio, la Ley 1341 de 2009 para la infraestructura de telecomunicaciones, la Ley 1508 de 2012 en materia de proyectos de asociación público-privada y la Ley 1682 de 2013 para la infraestructura de transporte. Así, se insiste, no existen en el derecho colombiano normas generales sobre las infraestructuras públicas, y mucho menos existe una noción general de tal categoría normativa, sino que simplemente se puede constatar la presencia de normas sectoriales que buscan responder a necesidades específicas de cada uno de los sectores, normas que analizaremos más adelante en busca de un criterio basado en el derecho positivo nacional.

En ese marco, a partir de los elementos que resultan de esas normas positivas, pero con ayuda de algunos criterios doctrinales, conviene construir un concepto de infraestructura pública que permita tener certeza sobre cuál es el objeto de la planeación urbana en esta materia. Naturalmente, la pretensión de la construcción de ese concepto resulta ciertamente exagerada, por lo cual parece más plausible limitarse a hacer una descripción general de lo que debe entenderse por infraestructura pública, que es la pretensión que suele nutrir la doctrina⁵.

Con miras a la construcción del concepto de infraestructura pública, en primer lugar, haremos una aproximación puramente conceptual, destacando que, para la elaboración del concepto en términos jurídicos, la doctrina se ha basado en la definición del Diccionario de la Real Academia⁶, en donde, en una primera acepción, ‘infraestructura’ corresponde a la “obra subterránea o estructura que sirve de base de sustentación a otra”, pero, a su vez, en una segunda acepción, hace referencia a “conjunto de elementos o servicios que se consideran necesarios para la creación y funcionamiento de una organización cualquiera”.

Con base en esas definiciones, la doctrina ha podido construir diversas nociones de infraestructura pública, algunas de ellas ligadas esencialmente a la noción de obra pública y de actividad puramente material o de construcción, y otras que incorporan la existencia de elementos no tangibles y basadas en la pertenencia a una red, las cuales pasamos a explicar separadamente:

a. Como expresión del primer criterio de definición, se ha expresado que las infraestructuras públicas corresponden a las “obras, construcciones e instalaciones que no pueden llevarse a cabo sino con la garantía de una dirección o gestión pública”, y que las infraestructuras de interés general corresponden al “conjunto de obras e instalaciones que permiten el desarrollo de actividades significativas para dicho interés”⁷, resaltando evidentemente la importancia que tiene la actividad material en relación con dicha noción. En ese mismo sentido, también ha dicho la doctrina que debe entenderse por infraestructura “toda obra de ciertas proporciones que sirva de instrumento para la organización o funcionamiento de actividades de relevante interés institucional, social o económico”, pero precisando que se trata de una figura que difiere del concepto tradicional de obra pública⁸. De manera similar, otro sector de la doctrina ha expresado que las infraestructuras son apenas una de las expresiones de la obra pública, la cual corresponde a la noción de “obras públicas artificiales”, de tal manera que “cuando se habla de infraestructura pública pretendiendo una correspondencia con la obra pública se insinúa una cosificación física que se traduce en que las infraestructuras públicas, a lo sumo, cabría asimilarlas a las obras públicas artificiales”⁹. Incluso alguna doctrina ha pretendido asimilar los conceptos de obra pública e infraestructura pública, al presentarlos como sinónimos y expresar que, en realidad, el segundo es la forma más moderna de hacer referencia al primero¹⁰.

b. Por su parte, otro sector de la doctrina señala que la noción tradicional de infraestructuras públicas tiene como elementos: que sea una obra o infraestructura, que esté vinculada a un servicio público o destinada a un uso general y que su titularidad corresponda a una Administración Pública, pero que con la evolución del servicio público y, especialmente, como efecto de la posibilidad de que los particulares lo puedan prestar directamente, dicha noción ha evolucionado, de un lado, desligándose de la titularidad pública y, de otro, incorporando elementos inmateriales y la necesidad de que forme parte de una red. Por ello, al tradicional concepto de infraestructura que involucra una construcción artificial es necesario que “se integren elementos no tangibles (servicios) y, sobre todo, su contenido finalista en el sentido de que engloba todo lo indispensable para que funcione una organización”, esto es, que pueda “enlazar los distintos puntos de la red al servicio de una finalidad concreta”¹¹, lo cual hace que solo quepan en la noción de infraestructura aquellas instalaciones que se encuentren en red, excluyendo las obras públicas no susceptibles de ser o formar parte de una red, como los equipamientos y dotaciones públicas (p. ej., una estatua, un jardín público, un polideportivo municipal, una escuela, un museo, un hospital o un edificio de una dependencia pública) que tienen el carácter de “obras públicas puntuales”. En consecuencia, los conceptos de obra pública e infraestructura pública no resultan coincidentes, en tanto que “se admiten infraestructuras como elementos e instalaciones a veces inmateriales”, lo cual implica que el concepto de infraestructura es más amplio que el de obra pública, “y viceversa: no se consideran infraestructuras las obras públicas no susceptibles de constituir una red o ser elementos de una”¹². En igual sentido, ha dicho la doctrina que “las infraestructuras […] constituyen el soporte artificial de la prestación de servicios de especial repercusión en la vida económica y social de un país, canalizados a través de redes de transporte, distribución, intercambio o suministro”¹³.

Desde nuestro punto de vista, sobre la base de los anteriores dos criterios, como lo hemos sostenido en otros estudios –y ratificamos aquí–, la idea de infraestructura no debe limitarse a las obras, construcciones e instalaciones físicas –naturales o artificiales– adheridas al suelo, por cuanto hace referencia al conjunto de bienes o de servicios que son indispensables para formar la red o la organización necesaria para la prestación de un servicio de interés público¹⁴. En ese sentido, en nuestro criterio, el concepto de infraestructura efectivamente debe partir de la base de la existencia de una instalación, una construcción o un trabajo material –lo cual revela su carácter artificial en cuanto a su creación por el hombre–, pero que involucra elementos inmateriales asociados a la existencia de actividades de interés económico o servicios que se prestan con base en esas instalaciones –lo cual revela el carácter subyacente en cuanto que se trata del soporte de otras actividades de importancia económica–¹⁵.

De esta manera, junto a la clásica infraestructura de transporte (carreteras, puertos, aeropuertos, etc.) y a la infraestructura asociada a la prestación de un servicio público (presas, acueductos, alcantarillados, hidroeléctricas, redes de alta tensión, redes para la prestación de servicios de telecomunicaciones, etc.), la infraestructura social (hospitales, colegios, centros de atención de infancia, etc.), la infraestructura institucional (edificios públicos, cárceles, etc.) y los equipamientos y dotaciones urbanos también deben entenderse cobijados por la noción de infraestructura, posición que ratificamos en este escrito.