Читать книгу Ordenación del territorio, ciudad y derecho urbano: competencias, instrumentos de planificación y desafíos - Varios autores - Страница 103

Aunque con algunos notables antecedentes en materia presupuesta –que exige llevar a cabo una especie de actividad de planificación en cumplimiento del principio de legalidad del presupuesto⁴⁰–, a partir de los años cincuenta del siglo XX, pretendiendo emular la planificación soviética incorporada en el derecho francés, la Administración Pública comenzó a ejecutar de forma muy intensa una actividad de planificación general y sectorial de la economía⁴¹, que cubría múltiples aspectos –entre ellos, como es obvio, la ordenación del territorio⁴²–, lo cual dio lugar a que la mayoría de estudios generales del tema se encuentren ligados al derecho administrativo económico⁴³.

Desde esa perspectiva, la planificación económica tuvo en su momento como propósito general la adopción de decisiones por parte del Estado que guiaran no solo las actividades públicas, sino todo el desarrollo de la economía, dando lugar con ello a un importante número de limitaciones a la libertad económica privada, a efectos de lograr un “crecimiento económico planificado, la ordenación del espacio y un progreso social”⁴⁴. Así, el Estado decidía la manera en que debía desempeñarse toda la economía para efectos de lograr mejores resultados de los que se pudieran obtener a partir del libre funcionamiento del mercado, mediante una previsión global de la economía que pretendía ser compatible con el respeto por la libertad de empresa. Por ello, dentro de la actividad pública de planificación económica se incluía la definición de cuáles actividades o sectores económicos eran de interés para el Estado en cuanto a su desarrollo, dando lugar a instrumentos de diversas clases (priorización de inversiones públicas directas, reglas tributarias sectorizadas, simplificación de trámites, créditos públicos, subvenciones y otros mecanismos de fomento, convenios con sectores puntuales –acción concertada–, entre muchas), algunos de ellos con un carácter no vinculante para el sector privado –planeación indicativa– y otros con un carácter obligatorio para los particulares –planeación imperativa– que buscaban precisamente generar un desarrollo organizado de la economía⁴⁵.

Sin embargo, como también lo ha expresado la doctrina, esa actividad de planificación estatal de la economía ha tendido a caer en desuso como consecuencia de los pobres resultados obtenidos con los planes que evidencian la imposibilidad de acertar en las previsiones y de adoptar decisiones eficaces; la dificultad de su aplicación en Estados con sistemas descentralizados o de autonomía de sus entidades territoriales; la falta de confianza en las instituciones públicas –particularmente por la evidencia de la existencia de intereses particulares que no se ajustan al interés general propio de los planes–; y la consolidación de la economía de mercado, con el consecuente incentivo cada vez mayor a la iniciativa privada en materia económica –especialmente en Europa, donde esa ha sido la política implantada por la Unión Europea–⁴⁶. Frente a lo anterior, es importante precisar que solo han caído en desuso los instrumentos de planificación global, como son los planes económicos generales, sin que realmente haya sido abandonada la totalidad de la potestad administrativa de planificación, pues los planes sectoriales continúan siendo utilizados por las administraciones públicas en muy diversos ámbitos: educación, manejo de aguas y cuencas, infraestructura de transporte u ordenación del territorio⁴⁷.

Dentro de esas aplicaciones actuales de la técnica de la planeación, la más importante es, sin duda, la planificación urbana y de la ordenación del territorio. Por ello, la doctrina ha dicho con razón que la planificación urbanística es el “tipo de planificación con mayor decantación, en general, en el ordenamiento positivo”⁴⁸, conclusión que es igualmente cierta en el derecho positivo colombiano, en el cual, en desarrollo de la competencia constitucional de los municipios para reglamentar los usos del suelo (art. 313, num. 7), en las normas orgánicas de los planes de desarrollo (Ley 152 de 1994) y, especialmente, en las leyes de desarrollo urbano y territorial (leyes 9.ª de 1989 y 388 de 1997) se prevé la existencia de instrumentos jurídicos de planeación de la ordenación del territorio, los cuales gozan de una importancia indiscutible para el adecuado desarrollo de las ciudades.

En cualquier caso y sin perjuicio de los anteriores antecedentes, es importante destacar que la doctrina –especialmente la doctrina alemana– ha venido construyendo algunas reglas básicas para la utilización de esta particular técnica de actuación de la Administración Pública, desligándola de la intervención del Estado en la economía⁴⁹. Ese desarrollo dogmático parte de la base de la distinción entre la planificación –que sería la actividad que lleva a cabo la Administración Pública y el Estado en general-, y el plan -que serían los instrumentos de concreción de tal actividad–⁵⁰.

El problema jurídico real de la planificación radica en la falta de certeza sobre cuál es la naturaleza que se le asigna al plan, pues si bien es cierto que alguna doctrina ha pretendido construir la idea de que se trata de un instrumento que goza de autonomía administrativa, rápidamente se ha cuestionado dicho concepto al afirmarse que “no es –por lo menos aún– una forma de actuación administrativa con entidad propia y enteramente definida”⁵¹, pues lo cierto es que el plan puede revestir un carácter reglamentario, ser un acto de ejecución de decisiones legislativas previas, ser parte de un acuerdo plurilateral o tener la forma que caracteriza al derecho blando, de la misma manera en que podrá contar con disposiciones imperativas, indicativas o informativas, y conceptos de naturaleza jurídica indefinida⁵².

Ahora bien, en lo que realmente interesa para el presente estudio, es importante poner de presente que, respecto de su obligatoriedad o carácter imperativo, tampoco existe una definición muy clara por parte de la doctrina, pues si bien se reconoce que, en principio, el plan tiene un carácter vinculante, aparece la inquietud de si es siempre vinculante –o si pueden existir planes que no lo son–, de si es vinculante solo para el sector público, para una parte del sector o también para el sector privado, abriendo la puerta a que existan diversos planes vinculantes y no vinculantes.

Por ello, la doctrina ha propuesto diversas clasificaciones de planes, según su carácter vinculante o no, lo cual implica que existen planes indicativos –que contienen datos y proyecciones–, planes imperativos –que son vinculantes, a veces solo para el sector público y a veces también para el sector privado– y planes orientativos –que tienen la idea de informar, pero que incluyen instrumentos que se convierten en mecanismos de coaccionar su cumplimiento–⁵³. Esa diferencia entre los planes vinculantes y los no vinculantes es lo que ha llevado a la doctrina a proponer la diferencia entre plan y programa administrativo, en donde el primero es vinculante mientras que el segundo tiene efectos puramente internos y es apenas indicativo para los terceros distintos a la Administración autora⁵⁴.

Como se ve, a pesar de que la actividad de planificación resulta particularmente relevante en la ordenación del territorio, la misma no se encuentra exenta de problemas jurídicos que, sin duda, se trasladarán al ámbito de la planificación de las infraestructuras públicas con incidencia local. Así, además de los problemas de distribución de competencias que clásicamente surgen en materia de ordenación del territorio, en materia de planeación se evidencia que los diferentes tipos de instrumentos de planeación, al igual que los distintos niveles en que se aplican esos planes, tendrán particular importancia en la determinación de la ubicación de las infraestructuras públicas, la posibilidad de su ampliación, las exigencias particulares para su desarrollo y, en fin, la imposición de limitaciones y prohibiciones que, al final, permitirán establecer si hay o no lugar o si hay o no posibilidad jurídica, técnica y económica de llevar a cabo un desarrollo de una infraestructura pública, con lo cual el Estado podrá implementar una verdadera planificación territorial de dichas infraestructuras. Naturalmente, esas decisiones de planificación, en ocasiones, serán imperativas (planes en sentido estricto) y, en otras, serán en principio indicativas (planes indicativos o programas administrativos), pero con unos efectos técnicos o económicos de estímulo o desincentivo de tal magnitud que darán lugar a que sea el Estado quien finalmente determine la ubicación de las infraestructuras públicas en el territorio.

Ahora bien, como consecuencia de ese reconocimiento de la existencia de la actividad de planificación y de su aplicación a la ordenación del territorio, y, con ello, al desarrollo de las infraestructuras públicas, el hecho de que cada día mayor protagonismo en materia de provisión y gestión de infraestructuras lo tiene el sector privado implica varias consecuencias: el rol del Estado cambia para “pasar a desempeñar el papel de planificador, regulador y controlador”⁵⁵ de la infraestructura, por supuesto, únicamente respecto de las infraestructuras públicas que puedan ser objeto de rentabilidad o aprovechamiento económico para el particular⁵⁶; a los particulares se les reconoce una especie de libertad en la iniciativa para el desarrollo, gestión y explotación de las infraestructuras públicas, libertad que quedará limitada, entre otras, por las decisiones en materia de planificación de la economía y, particularmente y para efectos de lo que interesa en este estudio, por las decisiones adoptadas en ejercicio de las competencias estatales para la ordenación del territorio⁵⁷.