Читать книгу Ordenación del territorio, ciudad y derecho urbano: competencias, instrumentos de planificación y desafíos - Varios autores - Страница 104

A pesar de que, como vimos atrás, cada vez es más fuerte la presencia privada en el mundo de las infraestructuras, en donde los particulares ya no solo colaboran con el Estado en su desarrollo a través de medios contractuales, sino que se han convertido en interesados directos y propietarios de buena parte de las infraestructuras que soportan la prestación de la mayoría de los servicios públicos, lo cierto es que el Estado continúa teniendo a su cargo la adecuada planificación y regulación de dichas infraestructuras públicas, lo cual lleva a cabo mediante la intervención de los diversos órdenes territoriales.

En ese sentido, la doctrina ha expresado que “desde la última década del pasado siglo, el papel desempeñado por el sector público ha ido cambiando: de tener la propiedad y la gestión de activos de infraestructura ha pasado a compartir tales responsabilidades con el sector privado”, pero lo cierto es que “el sector público se ha reservado la responsabilidad de planificar y regular las infraestructuras”⁵⁸; planificación que se produce desde diversos puntos de vista, incluyendo el que interesa en el presente trabajo: la ordenación del territorio. De ese modo, a pesar de que los particulares puedan intervenir en la gestión de las infraestructuras y aun en la planificación en cuanto a la priorización de su desarrollo, lo cierto es que la planificación de la relación entre el territorio y las infraestructuras es un asunto que el Estado continúa reservándose para sí, con la finalidad de lograr una conciliación entre los intereses nacionales y territoriales, una extensión suficiente de la red de infraestructuras requeridas y una garantía de la prestación eficiente de los servicios que se encuentran a su cargo⁵⁹.

Por lo dicho es necesario entender la interacción entre los diversos niveles territoriales en cuanto hace a la planificación de la infraestructura, tanto desde el punto de vista de la planeación general y/o sectorial de su desarrollo como desde la perspectiva de la planificación en el sentido de ordenación del territorio, asunto en el cual se presentan las mayores tensiones.

El punto de partida natural frente a esto es la Constitución Política. Sin embargo, como lo ha destacado la doctrina, en estricto sentido, “ningún precepto de la Constitución Política de 1991 establece de manera expresa un reparto de competencias entre el nivel central y las entidades territoriales”⁶⁰, lo cual no puede entenderse como un obstáculo para que del texto constitucional se puedan obtener los principales elementos de juicio necesarios para entender esa interacción competencial entre los diversos niveles territoriales.

En efecto, en primer lugar, constitucionalmente se consagra que Colombia es un Estado unitario (art. 1.º) y, a la vez, se reconoce la autonomía de las entidades territoriales (arts. 1.º y 287), lo cual impone la necesidad de que se desarrolle una adecuada armonía entre el nivel nacional y el territorial, evitando, especialmente, que las principales decisiones resulten adoptadas únicamente desde el nivel central⁶¹. Ello implica, de cierta manera, una especie de indeterminación, la cual se torna aún más compleja por cuanto constitucionalmente se prevén competencias específicas para algunos de los niveles territoriales: el departamental (arts. 297 a 310) y el municipal (arts. 311 a 320), pero no se prevén competencias para el nivel nacional ni para otros niveles territoriales cuya existencia encuentra reconocimiento constitucional (regiones, provincias y territorios indígenas), todo lo cual resulta solucionado con la fórmula de deferir al legislador la distribución de las competencias mediante la expedición de una ley orgánica (arts. 151 y 288)⁶².

Al respecto es particularmente importante lo previsto en el artículo 288 CP en el sentido de que “la ley orgánica de ordenamiento territorial establecerá la distribución de competencias entre la Nación y las entidades territoriales”, lo que comporta, de cara al punto que es objeto de análisis, que es a través de esta ley que se lleva a cabo el “reparto de competencias para determinar y gestionar el ordenamiento y desarrollo territorial”⁶³; de tal manera que para comprender adecuadamente el reparto de competencias entre los diversos niveles territoriales en cuanto a la ordenación física y geográfica de las infraestructuras públicas necesariamente se requiere del análisis de lo previsto en la ley orgánica de ordenamiento territorial.

En cuanto a la citada ley, debe advertirse que después de muchos años de no existir un desarrollo constitucional al respecto, finalmente se logró un consenso en el Congreso de la República sobre su adopción y, así, fue expedida la Ley 1454 de 2011, “por la cual se dictan normas orgánicas sobre ordenamiento territorial y se modifican otras disposiciones”. Esta ley, en realidad, no cubrió la totalidad de los asuntos que constitucionalmente se exige que encuentren un desarrollo por parte de la ley orgánica, como lo ha hecho notar la doctrina⁶⁴, pero sí generó un importante avance en materia de ordenación del territorio, al desarrollar varios temas y varios instrumentos cuya concreción legal estaba pendiente⁶⁵ o cuya regulación había sido declarada inexequible por la violación del principio de reserva de ley orgánica⁶⁶.

Dentro de los asuntos que son de interés en este trabajo se encuentra, específicamente, lo previsto en el artículo 29 de la Ley 1454 de 2011, norma en la cual se fijan las competencias de la Nación y de las entidades territoriales en materia de ordenación del territorio, competencias que se refieren expresamente –y también, en ocasiones, indirectamente– a la planeación de la infraestructura pública más relevante, pero que son clave para entender la manera en que interactuarán el nivel central y los niveles periféricos territoriales en materia de utilización del suelo para el desarrollo de infraestructuras.

En efecto, en el citado artículo 29 de la Ley 1454 de 2011 se prevé que corresponden a la Nación (num. 1), de una parte, la “localización de grandes proyectos de infraestructura” (lit. c) y, de otra, los “lineamientos y criterios para garantizar la equitativa distribución de los servicios públicos e infraestructura social de forma equilibrada en las regiones” (lit. e), competencias que deben ser ejercidas en coordinación con los entes territoriales, esto es, bajo su instrucción, pero con respeto de la autonomía propia de las entidades territoriales⁶⁷. Por su parte, los departamentos (num. 2) deben “establecer directrices y orientaciones para el ordenamiento de la totalidad o porciones específicas de su territorio, especialmente en áreas de conurbación” (lit. a), además de “orientar la localización de la infraestructura física-social de manera que se aprovechen las ventajas competitivas regionales y se promueva la equidad en el desarrollo municipal” (lit. c). Finalmente, a los municipios –y, por supuesto, a los distritos en cuanto se les aplican las normas municipales– les corresponde (num. 4), de una parte, “formular y adoptar los planes de ordenamiento del territorio” (lit. a) y, de otra, “reglamentar de manera específica los usos del suelo, en las áreas urbanas, de expansión y rurales” (lit. b).

Esa distribución de funciones entre Nación, departamentos y municipios genera como efecto que, al final, los tres niveles territoriales enunciados asumen responsabilidades en cuanto a la ordenación del territorio en relación con las infraestructuras públicas, lo cual implica la necesidad de aplicar correctamente los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad a los que se refiere el artículo 288 CP.

Así, si bien la Nación puede señalar la localización física de las infraestructuras, ello no agota las competencias de los departamentos y los municipios en esta materia, pues lo cierto es que esa competencia de la Nación no versa sobre todas ellas sino únicamente sobre los “grandes proyectos de infraestructura”, lo cual evidencia que no se refiere a la totalidad de la infraestructura pública con incidencia local, sino que exclusivamente recae sobre la infraestructura que, por su envergadura, supera la lógica del ordenamiento del territorio de un municipio o de un departamento específico –que es la forma en que, en nuestro criterio, debe interpretarse la citada noción–, lo que justifica que sea al orden nacional al que se atribuya la competencia para la determinación de su ubicación. En consecuencia, tanto los departamentos en sus novedosos planes de ordenamiento departamental como, especialmente, los municipios y distritos en sus planes de ordenamiento territorial son quienes, final y realmente, determinan la ubicación geográfica y las posibilidades de desarrollo de la inmensa mayoría de la infraestructura pública con incidencia local; esto es, quienes ejercen la verdadera función de planeación física de la infraestructura pública, aunque naturalmente no con absoluta autonomía ni con una discrecionalidad tan amplia, sino con el sometimiento a diversas normas que determinan ese ejercicio de ordenación del territorio⁶⁸; asunto este sobre el cual volveremos más adelante al analizar los diferentes instrumentos que se utilizan para dicha ordenación.

De la misma manera, respecto de la infraestructura social, según la norma citada, corresponde a la Nación fijar los lineamientos y criterios sobre su distribución, a fin de que esta sea equilibrada desde un punto de vista regional, mientras que los departamentos ejercen análoga función pero con la finalidad de lograr un desarrollo municipal autónomo, siendo finalmente los distritos y municipios quienes, en su plan de ordenamiento territorial, fijan la planificación territorial de la construcción, instalación y desarrollo de la infraestructura.

En suma, a pesar de que las funciones en materia de ordenación del territorio sean compartidas entre la Nación, los departamentos y los municipios, lo cierto es que las decisiones reales y definitivas sobre la planificación territorial de las infraestructuras públicas con incidencia local les corresponden a los distritos y municipios, con excepción de los grandes proyectos de infraestructura –que deben ser entendidos como aquellos que se planean con un alcance físico superior al de un municipio y aun al de una región–, cuya localización depende de una decisión nacional. Dicha conclusión es perfectamente coherente en la medida en que, desde el punto de vista constitucional, es al municipio a quien corresponde ejercer la competencia de reglamentación de los usos del suelo (art. 313, num. 7), lo cual implica que es el responsable principal en la ordenación del territorio.

Esa constatación ofrece no pocos inconvenientes, especialmente teniendo en cuenta, en primer lugar, la indeterminación del concepto “grandes proyectos de infraestructura”, la cual puede prestarse para abusos de la Nación pretendiendo que todo proyecto donde tenga un interés cabe dentro de la noción, pero también para abusos de los municipios que pretendan limitarla injustificadamente asumiendo que ningún proyecto es lo suficientemente grande para corresponder a dicha noción. Por ello, con el objeto de entender correctamente el mecanismo legal de distribución de competencias, debe asignársele un significado concreto a la expresión “grandes proyectos de infraestructura”, respecto de lo cual consideramos que se cobija, de una parte, a las infraestructuras complejas cuya ejecución demanda la intervención de porciones de terreno que trascienden el territorio de un municipio o de un departamento específico y, de otra, a aquellas que resulten estratégicas y donde exista un interés nacional declarado, lo que ocurre, por ejemplo, con los denominados proyectos de interés nacional y estratégicos (PINES), que son declarados así por el Consejo Nacional de Política Económica y Social. Solo en ese contexto se explican afirmaciones de la doctrina en el sentido de que “el diseño material de este tipo de infraestructuras [de interés general] prevalece sobre los instrumentos de planificación territorial”, afirmación que, en el derecho colombiano, se considera válida únicamente respecto de esos “grandes proyectos de infraestructura”⁶⁹ donde está envuelto un interés estratégico de carácter nacional.

El segundo inconveniente que resulta de reconocer que son los distritos y los municipios quienes finalmente tienen la competencia para la planificación territorial de las infraestructuras públicas con incidencia local consiste en que el ejercicio de esas competencias municipales, en ocasiones, puede limitar el desarrollo en condiciones técnicamente lógicas o económicamente sostenibles de esas infraestructuras o, peor aún, limitar el desarrollo de una red en desmedro de la continua y eficiente prestación de los servicios públicos, como suele ocurrir con las infraestructuras propias de las redes de telecomunicaciones⁷⁰; asunto este sobre el cual con frecuencia se buscan soluciones ante las decisiones municipales de impedir la instalación de antenas de telecomunicaciones, acompañadas de una incoherente demanda de mayor calidad en la prestación de servicios de comunicaciones, lo cual ha motivado diversas estrategias del Estado para lograr la conciliación de tales intereses –p. ej., lo previsto en el art. 193 de la Ley 1753 de 2015 o en el art. 309 de la Ley 1955 de 2019 sobre el fomento a medidas municipales que levanten las barreras al despliegue de infraestructuras para la prestación de servicios de telecomunicaciones–. Siendo de señalar que dichas estrategias, en general, no han producido los efectos deseados, pues lo cierto es que la competencia sigue siendo municipal y la Nación no puede invadirla.

Por las razones expuestas se hace necesario entrar a analizar la forma en que operan los diferentes instrumentos de planeación de la ordenación del territorio en lo que tiene que ver con las infraestructuras públicas con incidencia local.