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Anmerkungen
ОглавлениеZur Rechtswegproblematik näher Ehlers, Jura 2008, 183 ff; Renck, JuS 1999, 361 ff.
Schenke, FG BGH III, S. 45, 47 ff; Ehlers, Jura 2008, 183, 191; Schoch-Ehlers/Schneider, § 40, Rn 213; ebenso BAG NJW 1994, 604, 606.
Vgl aber noch nach Schaffung der VwGO BVerwGE 26, 161, 164 f.
Dazu auch Kunig, Jura 1990, 386.
Vgl BVerfGE 25, 352, 358 ff und BVerwG, NJW 1983, 187 ff; krit. hierzu die überwiegende Meinung in der Literatur, vgl dazu m. eingeh. Nachw. Schenke, JA 1981, 588 ff sowie Ehlers, Jura 2008, 183, 185 f. Bezüglich des Widerrufs von Gnadenentscheidungen bejaht auch BVerfGE 30, 108 ff Rechtsschutz.
Vgl hierzu m. eingeh. Nachw. Schenke, in: BK (Viertbearb.), GG, Art. 19 Abs. 4, Rn 408 ff; ebenso Wysk/Wysk, § 40, Rn 80.
Eingehend zur Problematik des Rechtsschutzes im besonderen Gewaltverhältnis s. Schenke, JuS 1982, 906 ff sowie ders., in: Merten (Hrsg.), Das besondere Gewaltverhältnis, 1985, S. 83 ff. Grundlegend zum besonderen Gewaltverhältnis Loschelder, Vom besonderen Gewaltverhältnis zur öffentlich-rechtlichen Sonderbindung, 1982 und nunmehr Graf Kielmansegg, Grundrechte im Näheverhältnis, 2013.
Der zT auch verwandte Begriff des Sonderrechtsverhältnisses (so Maurer/Waldhoff, § 6, Rn 24) ist insoweit missverständlich, als nach der heute herrschenden modifizierten Subjektstheorie (Rn 118) allgemein das öffentliche Recht als Sonderrecht qualifiziert wird.
Aus diesem Grund lässt sich auch nicht bei Organstreitigkeiten innerhalb eines Trägers mittelbarer Staatsverwaltung (zB zwischen kommunalen Verfassungsorganen) der Verwaltungsrechtsweg wegen Fehlens einer rechtlichen Streitigkeit verneinen.
Vgl BVerfGE 33, 1 ff.
Vgl Ule, § 5 III 1.
So aber Menger, VerwArch. Bd. 68 (1977), 169, 177 f.
Zur Rechtswegabgrenzung eingehend Schenke, FG BGH III, S. 45 ff.
Näher hierzu Maurer/Waldhoff, § 3, Rn 10 ff; Ehlers, Jura 2008, 183, 190 ff; E. Krüger, JuS 2013, 598 ff; s. auch Renck, JuS 2000, 1001 ff.
S. dazu Wolff, AöR Bd. 76 (1950), 205 ff; Wolff/Bachof, Bd. I, § 22 II; kritisch W. Leisner, JZ 2006, 869, 871 ff; dazu Kopp/Schenke-Ruthig, § 40, Rn 11.
Vgl zB J. Ipsen/T. Koch, JuS 1992, 809 ff; Peine/Siegel, Rn 881; Wysk-Wysk, § 40, Rn 150.
Vgl näher Kopp/Schenke-Ruthig, § 40, Rn 12 f; zur nach hM bestehenden Wahlfreiheit der Behörde zwischen Verwaltungs- und Privatrecht BVerwGE 94, 229, 231 f.
Dazu mit eingeh. Nachw. Kopp/Schenke-Ruthig, § 40, Rn 25a; ebenso BVerfG, NJW 2006, 3701, 3703; BVerwG, NVwZ 2007, 820 ff; Ennuschat/Ulrich, DÖV 2007, 1009 ff; Ruthig, NZBau 2005, 497 ff; Siegel, DÖV 2007, 237, 242; aA OVG Bautzen, NZBau 2006, 393; OVG Koblenz, DÖV 2007, 39; OVG Münster, NVwZ-RR 2006, 223; Burgi, NVwZ 2007, 737 ff; Prieß/Hölzl, LKV 2006, 487.
Vgl hierzu auch Kopp/Schenke-Ruthig, § 40, Rn 6 mwN; OVG Lüneburg, DVBl. 1954, 292.
Vgl hierzu näher Kopp/Schenke-Ruthig, § 40, Rn 20; Maurer/Waldhoff, § 17, Rn 3 ff; OVG Koblenz, NVwZ 1993, 381 f; tlw. anders Schoch-Ehlers/Schneider, § 40, Rn 261 ff.
Vgl hierzu BGHZ 40, 206, 210; BGH, NVwZ 1988, 472; BVerwGE 1, 308; 7, 180; s. zur Zweistufentheorie Schenke, FG BGH III, S. 68 ff; Sodan/Ziekow, § 67, Rn 17 ff und Goldhammer, DÖV 2013, 416 ff.
ZB Maurer/Waldhoff, § 17, Rn 26 ff u. v. Danwitz, JuS 1995, 1, 5.
Vgl hierzu zB Ehlers, DÖV 1977, 737, 739; Ronellenfitsch, VerwArch. Bd. 73 (1982), 465 ff; Schenke, FG BGH III, S. 45, 66 ff.
AA aber BGH, DVBl. 1968, 145, 146 f u. BVerwGE 35, 103 ff; wie im Text nunmehr die neuere oberverwaltungsgerichtliche Judikatur, vgl OVG Magdeburg, NVwZ-RR 2018, 134, 135; OVG Schleswig, NJW 1994, 340; ferner zB Kopp/Schenke-Ruthig, § 40, Rn 22 mwN; Kalschauer/Jacobsen, NVwZ 2020, 370 ff; Schoch-Ehlers/Schneider, § 40, Rn 331; Wysk-Wysk, § 40, Rn 148; Beaucamp, JA 2003, 231, 232 f.
BVerwG, NJW 1994, 956; generell für privatrechtlichen Charakter D. Lorenz, JuS 1995, 492 ff.
S. hierzu (unter Ablehnung einer Doppelnatur des Handelns) näher Schenke, in: Festschrift für Bartlsperger 2006, S. 529 ff sowie Kopp/Schenke-Ruthig, § 40, Rn 26.
Darauf stellen grundsätzlich BVerwGE 80, 170 ff und BGH, NJW 1986, 1110 ab.
So nunmehr im Ergebnis auch BGH, NJW 2004, 513; Rinne/Schlick, NJW 2005, 3330, 3334 f. Gegen die zT befürwortete Doppelnatur einer solchen Geschäftsführung ohne Auftrag R.P. Schenke, VerwArch. Bd. 104 (2013), 486, 491 f.
Näher Schenke, in: Festschrift für Bartlsperger, 529, 555 ff; Bamberger, JuS 1998, 706, 710; Staake, JA 2004, 800, 802; aA BVerwGE 80, 170, 172 f; BGH, NVwZ 2004, 764; Schoch, Jura 1994, 241, 247.
Vgl hierzu etwa Frotscher, JuS 1978, 505 ff; BGHZ 34, 99, 106 f; OLG Dresden, NVwZ-RR 1998, 343.
Die Rspr zusammenfassend VGH Kassel, NVwZ-RR 1994, 700, 701; Kopp/Schenke-Ruthig, § 40, Rn 28 f; ausführlich Schoch-Ehlers/Schneider, § 40, Rn 432 ff; s. auch E. Krüger, JuS 2013, 598, 601.
Kopp/Schenke-Ruthig, § 40, Rn 28b mwN; BayVGH, DVBl. 1994, 642; aA BGHZ 66, 182, 185 f; BVerwG, JZ 1995, 401 m. Anm. Hoffmann-Riem.
Schenke, FG BGH III, S. 45, 82 ff; BVerwGE 44, 235, 243; s. aber auch BGHZ 121, 367 ff.
Schenke, FG BGH III, S. 45, 81 ff; für (vorbehaltlich abweichender gesetzlicher Regelungen) privatrechtliche Qualifikation der Verkehrssicherungspflicht hingegen in stRspr BGH, DVBl. 1973, 488.
Schenke, FG BGH III, S. 45, 70 f; s. auch BGH, JZ 1993, 1000 (1002) mit zust. Anm. Würtenberger.
Schenke, FG BGH III, S. 45, 72 ff.
Vgl BVerwG, NJW 1978, 1539 f; DVBl. 1996, 152; VGH Mannheim, NJW 1995, 274; Althammer/Zieglmeier, DVBl. 2006, 810, 817; Schlacke, JA 2002, 48, 49; s. zu der Problematik auch allgemein Brohm, NJW 1994, 281 ff; Kopp/Schenke-Ruthig, § 40, Rn 30 mwN; Schoch-Ehlers/Schneider § 40, Rn 321; Schliesky, DVBl. 1999, 78 ff.
Vgl GemS OGB, BGHZ 102, 280, 284 f; BGHZ 66, 229, 237; 67, 81, 86; zustimmend Scholz, NJW 1978, 16; s. nunmehr aber auch BGH, NJW 1998, 546. Eingehend hierzu Schenke, FG BGH III, S. 45, 53 ff.
Schenke, FG BGH III, S. 45, 53 ff; Ehlers, DVBl. 1998, 497, 502 f; Schliesky, DÖV 1994, 114 ff. Ist das Benutzungsverhältnis hingegen privatrechtlich und wendet sich der Kläger gegen das „Wie“ der Tätigkeit eines Hoheitsträgers, liegt eine privatrechtliche Streitigkeit vor, s. Schlacke, JA 2002, 48, 49.
Vgl BVerwG, DÖV 1973, 244 f und BGH, DVBl. 1968, 145, 146; NJW-RR 1987, 485; NJW-RR 1991, 363; krit. Schenke, FG BGH III, S. 45, 57 ff; Melullis, WRP 1988, 228, 229 f.
Vgl BVerwGE 23, 213.
Gurlit, Jura 2001, 659, 661 f; Papier, JuS 1981, 498, 499; Renck, JuS 2000, 1001, 1003; BVerwGE 42, 331, 333 f.
Umfassend dazu Roth, S. 152 ff; s. auch Schoch, Jura 2008, 826 ff.
Eingehend dazu Bethge, Jura 1998, 529 ff.
Vgl etwa Hufen, § 11, Rn 49; Schmitt Glaeser/Horn, Rn 56; Stern/Blanke, Rn 188; krit. demgegenüber Schenke, AöR Bd. 131 (2006), 117, 120 ff; Kraayvanger, Der Begriff der verfassungsrechtlichen Streitigkeit im Sinne des § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO, 2004, S. 35 ff; Lerche, in: Festschrift zum 50-jährigen Bestehen des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs, 1997, S. 79, 89; Schoch-Ehlers/Schneider, § 40, Rn 142; Sodan, in: Festschrift für Schenke, S. 1259, 1265 ff; Bethge, JuS 2001, 1100 ff sowie ders., in: Festschrift für Schenke, S. 61, 76 f.
S. zB Ule, § 7.
Vgl Schenke in: BK (Viertbearb.), Art. 68, Rn 314.
Vgl hierzu zB OVG Lüneburg, NdsVBl. 1997, 208, 209; VGH Kassel, NVwZ 1991, 1098; Hufen, § 11, Rn 51; Stern/Blanke, Rn 188.
Für eine solche Qualifikation zB Ule, § 7.
Kopp/Schenke-Ruthig, § 40, Rn 32d; ähnlich Schoch-Ehlers/Schneider, § 40, Rn 149 f.
Vgl hierzu eingehend Kraayvanger, Der Begriff der verfassungsrechtlichen Streitigkeit im Sinne des § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO, Diss. Mannheim, 2003, passim sowie Schenke, AöR Bd. 131 (2006), 117 ff.
Wie hier auch Schoch-Ehlers/Schneider, § 40, Rn 140; Schmelter, Rechtsschutz gegen nicht zur Rechtsetzung gehörende Akte der Legislative, 1977, S. 156 ff mwN; nach OVG Hamburg, NVwZ 1987, 610, 611, soll fachgerichtlicher Rechtsschutz in Frage kommen; s. auch BVerfG, NVwZ 1993, 357.
Solche belastenden staatlichen Maßnahmen stellen Eingriffe in deren Freiheitsgrundrechte (soweit keine speziellen Freiheitgrundrechte einschlägig sind, jedenfalls in Art. 2 Abs. 1 GG) dar, die vor allen rechtswidrigen hoheitlichen Eingriffen schützen. Da bei verfassungsrechtlichen Streitigkeiten kein Übergriff in den Zuständigkeitsbereich der Fachgerichte droht, kommen insoweit auch keine funktionellrechtlichen Beschneidungen der Prüfungbefugnis des BVerfG zum Tragen (vgl auch Schenke, in: BK [Viertbearb.], GG, Art. 19 Abs. 4, Rn 225).
Kopp/Schenke-Ruthig, § 40, Rn 32g mwN; Bethge, JuS 2001, 601, 607.
Kopp/Schenke-Ruthig, § 40, Rn 32g; Sodan, NVwZ 2000, 601, 607; Wysk-Wysk, § 40, Rn 90.
OVG Münster, NJW 1994, 1673; Bethge, JuS 2001, 1100, 1101.
Vgl zum Vorliegen einer Streitigkeit verfassungsrechtlicher Art bei Klagen eines Bürgers auf Durchführung eines Volksbegehrens bzw einer Volksbefragung auch BayVGH, NVwZ 1991, 386; OVG Lüneburg, NdsVBl. 1997, 208, 209; VGH Kassel, NVwZ 1991, 1098; Hufen, § 11, Rn 51.
Zu weiteren Argumenten, die für diese Ansicht sprechen, eingehend Schenke, AöR Bd. 131 (2006), 117, 130 ff; s. auch Schenke, NVwZ 2016, 720, 723.
BT-Drucks. 3/55, S. 33: Prinzipale Normenkontrollen gehören „ihrem Wesen nach an sich zur Verfassungsgerichtsbarkeit“.
S. zB Bethge, Jura 1998, 529, 533; Pielow, DV 1999, 445, 468.
BVerfG, NVwZ 1998, 169, 170; BVerwG, NJW 1989, 1495; 2000, 3584.
Zur Vermeidung von Rechtsschutzlücken, aber auch zur Entlastung des BVerfG, geht das BVerwG (BVerwG, NJW 1985, 2344 ff) auch sonst von einer sehr weiten Interpretation des Begriffs der „Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art“ aus.
Zu solchen weiteren Streitigkeiten verfassungsrechtlicher Art s. Kopp/Schenke-Ruthig, § 40, Rn 32j f mwN; eingehender hierzu Kraayvanger, Der Begriff der verfassungsrechtlichen Streitigkeiten im Sinne des § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO, 52 ff. Diese Streitigkeiten lassen sich angesichts der Vielzahl von Kompetenzen des Bundesverfassungsgerichts (s. § 13 BVerfGG) von vornherein nicht auf einen einheitlichen Nenner bringen, sodass deshalb der Versuch, sie mittels einer einheitlichen, an materielle Kriterien anknüpfenden Definition zu erfassen, zum Scheitern verurteilt ist.
In diesem Fall scheidet ein Rechtsschutz des Bürgers allerdings idR ohnehin schon deshalb aus, weil diesem insoweit keine subjektiven Rechte zustehen.
Vgl BayVerfGHE 27, 119, 126 (Vorgehen gegen die Festsetzung eines Wahltermins für die Landtagswahl); s. auch Schenke, NJW 1981, 2440, 2444.
Zu dieser sehr umstrittenen Frage m. eingeh. Nachw. Schenke, NJW 1981, 2440 ff; 2020, 120 ff; Ehlers, Jura 2008, 183, 185; Franzke, DVBl. 1980, 730 ff; Puttler, DÖV 2001, 849, 856. Zum gerichtlichen Rechtsschutz iVm hessischen Landtagswahlen s. Schenke, in: Böhm/Schmehl, Verfassung – Verwaltung – Umwelt, Symposium anlässlich des 70. Geburtstags von Klaus Lange, 2010, S. 19 ff.
So der Gemeinsame Senat der Obersten Bundesgerichte, in: BVerwGE 37, 369.
Vgl BVerfGE 38, 175; von Mutius, VerwArch. Bd. 66 (1975), 283 ff.
Vgl BVerwGE 39, 10.
Vgl BGH, DVBl. 1968, 23.
Vgl BVerwGE 47, 255 sowie Schenke, VerwArch. Bd. 60 (1969), 332 ff u. ders., NJW 1976, 1816 ff; ders., NJW 2011, 2838 ff; Schoch, Jura 2001, 628, 630.
S. hierzu näher Schenke, PolR, Rn 476 ff; ders., NJW 2011, 2843 f; R.P. Schenke, VerwArch. Bd. 104 (2013), 486, 497; Brodowski, JZ 2017, 1124, 1126; Danne, JuS 2018, 434, 437; Graulich, NVwZ 2014, 685, 690; Schmidbauer, in: Festschrift für Steiner, 2009, S. 734, 744 f; Schoch, Jura 2001, 628, 631; BGH, NJW 2017, 3173; aA BVerwGE 47, 255, 261 f; VGH Mannheim, VBlBW 1989, 16; Gärditz-Haack, § 40, Rn 146 ff; Lenk, NVwZ 2018, 38, 41 und Würtenberger/Heckmann, Rn 224, die verkennen, dass es für die Form des Rechtsschutzes nur auf die von der Polizei verfolgte Zielsetzung ankommt und es der Polizei zudem nicht verwehrt sein kann, zwei Zielsetzungen nebeneinander zu verfolgen.
Ebenso neben Schenke, NJW 2011, 2843 nunmehr auch Buchberger, in: Lisken/Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 6. Aufl. 2018, L Rn 21; Graulich, NVwZ 2014, 685, 690; R.P. Schenke, VerwArch. Bd. 104 (2013), 486, 498; aA Danne, JuS 2018, 434, 436; Schoch, Jura 2013, 1115, 1122. Im Hinblick auf die divergierenden Zielsetzungen von Strafverfolgung und Gefahrenabwehr geht es dabei entgegen Schoch, Jura 2013, 1122 keineswegs nur darum, dass eine Maßnahme auf zwei unterschiedliche Rechtsgrundlagen gestützt wird, was der Anwendung des § 17 Abs. 2 S. 1 GVG nicht entgegenstünde. Inkonsequent und mit der von ihm befürworteten Anwendung des § 17 Abs. 2 S. 1 GVG unvereinbar ist es überdies, wenn Schoch, Jura 2013, 1115, 1119 annimmt, für die Rechtmäßigkeit doppelfunktionaler Maßnahmen sei es erforderlich, dass für sie sowohl in der StPO wie auch in den Polizeigesetzen eine Rechtsgrundlage vorhanden sei. Das beschränkte das polizeiliche Handeln in unzulässiger Weise selbst auf dem Sektor, in dem sich die Polizei zu Recht auf eine Ermächtigungsgrundlage beruft. Nicht haltbar ist es freilich auch, wenn zT umgekehrt angenommen wird (so zB Conrad, Der sogenannte Justizverwaltungsakt, S. 140; krit. hierzu Schenke, NJW 2011, 2843), eine doppelfunktionale Maßnahme sei bereits dann in vollem Umfang aufrechtzuerhalten, wenn sie sich nur auf die StPO oder ein Polizeigesetz stützen lasse. In Konsequenz dieser Auffassung könnte die Maßnahme damit einer doppelfunktionalen Zielsetzung dienen, obwohl nur für eine Zielsetzung eine Rechtsgrundlage vorhanden ist.
So auch OVG Koblenz, NJW 1994, 2108 mwN.
BVerwG, NJW 1989, 412, 413.
§ 98 Abs. 2 S. 2 StPO wird entsprechend auf andere polizeiliche Strafverfolgungsmaßnahmen angewandt, die grundsätzlich der Richter und nur bei Gefahr im Verzug die Staatsanwaltschaft und ihre Ermittlungspersonen zu treffen haben, so zB die Durchsuchung (vgl Rudolphi, in: Systematischer Kommentar zur StPO und zum GVG, § 98 StPO, Rn 38). Zur Verfehltheit einer zT erwogenen analogen Anwendung des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO auf erledigte Maßnahmen (für sie BGH, NJW 1978, 1013) s. Schenke, DÖV 1978, 731 ff; ders., NJW 2011, 2839 ff und Ehlers, Jura 2008, 359, 362 f.
Vgl hierzu Schenke, NJW 1976, 1816, 1820; Schoch, in: Festschrift für Stree und Wessels, 1993, S. 1112 ff; aA Amelung, NJW 1978, 1013 f; BGH, DÖV 1978, 730 f.
Zum unter dem Gesichtspunkt des Sachzusammenhangs analog § 62 OWiG gegebenen Rechtsschutz gegen polizeiliche Maßnahmen, die der Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten (und damit nicht der Strafrechtspflege) dienen, s. näher Schenke, PolR, Rn 482.
Vgl auch BVerwGE 69, 192, 193 f, 196.
BVerwG, NVwZ-RR 2011, 710.
Vgl Schenke, PolR, Rn 480; JZ 2006, 707, 711 f; BVerwG, NJW 1990, 2768 f; OVG Schleswig, NVwZ-RR 2007, 817, 818; Kruse/Bulling, JuS 2007, 342; aA Vitt, Jura 1994, 17 ff; Eisenberg/Puschke, JZ 2006, 729, 732.
Vgl hierzu näher Schenke, JA 1981, 588 ff; Kopp/Schenke-Ruthig, § 40, Rn 36 und Kopp/Schenke-W. Schenke, § 179, Rn 4; Rechtsschutz generell ablehnend BVerwG, NJW 1983, 187 ff und BVerfGE 25, 352 (anders bei Widerruf einer Begnadigung).
Umstritten ist dabei allerdings, ob dies (richtigerweise) für alle nichtvermögenswerten Rechte gilt oder nur für die in Art. 2 Abs. 2 GG genannten (dazu näher Schenke, NJW 1991, 1777 ff).
Dafür BGH, NJW 1995, 964 ff; Rinne, DVBl. 1994, 23 ff; Schenke, NJW 1995, 3145 ff; dagegen BVerwGE 94, 1, 6 ff; Schoch, JZ 1995, 768 ff.
BGHZ 90, 17, 29 ff; s. aber auch BVerfGE 58, 300 ff; für Verwaltungsrechtsweg dagegen Hufen, § 11, Rn 69, der zu Unrecht aus dem Fehlen eines verfassungsrechtlichen Grundes für die Zuweisung an die Zivilgerichte bereits die Zulässigkeit des Verwaltungsrechtswegs folgern will. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs für Folgenbeseitigungsansprüche (Rn 163), denn bei diesen handelt es sich um keine Aufopferungsansprüche.
So BGHZ 59, 303, 305; Schenke, FG BGH III, S. 45, 80 f; aA Murach, BayVBl. 2001, 682 ff.
Vgl VGH Mannheim, DVBl. 1981, 265 f m. Anm. Backhaus.
Schenke, FG BGH III, S. 45, 78 ff; Hufen, § 11, Rn 72; Lorenz, § 11, Rn 68; Scherer, NVwZ 1986, 540 f; Dötsch, NJW 2003, 1430 ff; OVG Weimar, NJW 2002, 386 f; aA BGH, NJW 1986, 1109 f, BVerwG, NJW 2002, 2894 f und OVG Koblenz, NJW 2002, 3724, die sich für eine differenzierende, auf den Gesichtspunkt des Sachzusammenhangs abstellende Lösung aussprechen (nur bei Zusammenhang mit vertraglichen Ansprüchen des Bürgers Verwaltungsrechtsweg, bei Zusammenhang mit Amtshaftungsansprüchen hingegen ordentlicher Rechtsweg). Generell für ordentlichen Rechtsweg Ehlers, JZ 2003, 209 ff.
S. hierzu Kopp/Schenke-Ruthig, § 40 Rn 77 f; teilweise aA Terhechte, NVwZ 2010, 996 ff.
Vgl BVerwGE 26, 31, 33.
Vgl BVerwGE 27, 250.
BGH, NJW 1991, 1686.
Schenke, PolR, Rn 477; Erichsen, Jura 1993, 45, 49; OVG Schleswig, NVwZ-RR 2007, 817, 818; aA Ehlers, Jura 2008, 359, 363; Götz, NVwZ 1994, 652, 658.
M. Fischer, VBlBW 2005, 179; s. auch BVerwG, NJW 1983, 187 bei abgelehnter Begnadigung in Bezug auf Entlassung eines Beamten; dagegen bei Ablehnung der Begnadigung eines Straftäters Verweisung an OLG, das dann erst seinerseits Antrag als unzulässig abwiese, vgl BVerwGE 49, 221 f; s. auch Rn 157.
Kopp/Schenke-Ruthig, § 41, Rn 2; Bethge, JuS 2001, 1100, 1101.
M. Fischer, VBlBW 2005, 179; BVerwG, NJW 2003, 2112; zum Rechtsschutz in kirchenrechtlichen Streitigkeiten näher Kopp/Schenke-Ruthig, § 40, Rn 38 ff mwN. Zum Rechtsschutz kirchlicher Bediensteter eingehend Laubinger, in: Festschrift für Schenke, S. 975 ff.
Vgl näher Holzheuser, DÖV 1994, 807 ff mwN; Schenke, JZ 1996, 1003; Sennekamp, NVwZ 1997, 642; aA die hM, zB BVerwG, Buchholz 310, § 40 Nr 286 sowie die Nachw. bei Kopp/Schenke-Ruthig, § 41, Rn 2a.
BGHZ 119, 244.
Bosch/Schmidt/Vondung, Rn 1065.
Ausführlich dazu Kissel, NJW 1991, 949 f.
AA Kissel, NJW 1991, 949 f.
BGHZ 16, 129; BVerwGE 77, 19; FG Baden-Württemberg, NVwZ-RR 1993, 61, 63.
Schenke/Ruthig, NJW 1992, 2505 u. NJW 1993, 1374; Schenke, JZ 1996, 1002; Kopp/Schenke-Ruthig, § 40, Rn 45; Gaa, NJW 1997, 3343; Grandtner, Die Aufrechnung als Handlungsinstrument im öffentlichen Recht, 1995, S. 344 ff; Klaus Hartmann, Aufrechnung im Verwaltungsrecht, 1995, S. 227 ff; Posser/Wolff-Reimer, § 40, Rn 247; Redeker/v. Oertzen-Kothe, § 90, Rn 10; VGH Kassel, DVBl. 1994, 806; aA Rupp, NJW 1992, 3274 f; Lüke, in: Festschrift für Kissel, 1994, S. 709, 717 ff; Detterbeck, DÖV 1996, 889, 898 ff; Lorenz, § 11, Rn 108; OVG Lüneburg, NVwZ 2004, 1513 f; BVerwG, NJW 1999, 160 hat zu dieser Streitfrage – entgegen der Annahme von Hufen, JuS 1999, 830 – keine Stellung bezogen, da es hier um eine Aufrechnung mit einem Amtshaftungsanspruch ging (s. § 17 Abs. 2 S. 2 GVG und Rn 182).
Lückemann, in: Zöller, ZPO, 29. Aufl. 2012, § 17 GVG Rn 10; Rupp, NJW 1992, 3274 f; ebenfalls die Anwendung des § 17 Abs. 2 GVG ablehnend Lüke, in: Festschrift für Kissel, 1994, 709, 717 ff.
Die Gegenforderung wird daher nach hM (vgl BGHZ 57, 242) nicht rechtshängig. An der Qualifikation als Vorfrage ändert sich auch nichts dadurch, dass die Entscheidung hierüber gem. § 322 Abs. 2 ZPO – abweichend von den allgemeinen Grundsätzen (vgl Rn 179) – in Rechtskraft erwächst.
Dass die Aufrechnung vom Wortlaut des § 17 Abs. 2 GVG erfasst wird, räumt auch Lüke, in: Festschrift für Kissel, 1994, 709, 724, ein. Ist dies aber der Fall, dreht sich die Argumentationslast um, dh man muss Gründe für eine teleologische Reduktion anführen, nicht eine analoge Anwendung rechtfertigen.
Vgl hierzu näher Schenke/Ruthig, NJW 1992, 2505, 2513 f.
S. auch oben Fn zu Rn 79; für eine Differenzierung BSGE 54, 250, 251 f; Eyermann-Rennert, Vor § 40, Rn 2 ff; Schoch-Ehlers, Vorb § 40, Rn 26; Kopp/Schenke-Ruthig, § 40, Rn 37f; Burgi, Verwaltungsprozess und Europarecht, 1996, S. 31 f; ders., DVBl. 1995, 772, 776. Im verwaltungsprozessualen Schrifttum werden beide Fragen allerdings nicht immer getrennt, vgl zB Erichsen/Frenz, Jura 1995, 422, 423 f; Redeker/v. Oertzen-v. Nicolai, § 40, Rn 37a. Zum Rechtsschutz gegen fremde Hoheitsgewalt Classen, VerwArch. Bd. 96 (2005), 464 ff.
BVerfGE 58, 1, 26 ff; 59, 63, 85; s. dazu näher (mit Einschränkungen) Schenke, in: BK (Viertbearb.), GG, Art. 19 Abs. 4, Rn 362 ff. Zur Maastricht-Entscheidung s. sogleich im Text.
BVerfGE 58, 1; BVerwG, NJW 1993, 1409; BayVGH, DVBl. 1996, 448. Es handelt sich um originäres Recht, das einen neben das nationale Recht tretenden Rechtskreis darstellt, BVerwG, NJW 1993, 1409; Jarass/Pieroth, Art. 24, Rn 13.
Kopp/Schenke-Ruthig, § 40, Rn 37.
S. hierzu zuletzt BVerfG, NVwZ 2020, 857 ff; aA der EuGH in ständiger Rechtsprechung seit der Costa-Entscheidung EuGH, Slg. 1964, 1251 ff: Letztentscheidungsbefugnis des EuGH bezüglich der Anwendbarkeit des Gemeinschafts- bzw Unionsrechts.
BVerfG, NVwZ 2020, 857 ff; dazu grds. zustimmend Haltern, NVwZ 2020, 817 ff und Kahl, NVwZ 2020, 824 ff; krit. Callies, NVwZ 2020, 897 ff; Wegener, EuR 2020, 347 ff.
BVerfGE 37, 271; Kopp/Schenke-Ruthig, § 40, Rn 37f. Hier verpflichtet auch das Unionsrecht zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes, vgl EuGH, Slg. 1987, 4097, Tz. 14; 1991, I-5357, Tz. 43.
EuGH, Slg. 1987, 4199, Tz. 15 – Foto Frost. Zum vorläufigen Rechtsschutz s. Rn 1083. Zum inzidenten Rechtsschutz durch nationale Gerichte bei Verletzung primären Unionsrechts durch sekundäres Unionsrecht s. Rn 1159.
Zu Art. 234 EGV bzw nunmehr Art. 267 AEUV vgl etwa Kokott/Henze, JZ 2006, 633 ff; Kopp/Schenke-W. Schenke, § 94, Rn 20 ff; Streinz, Rn 693 ff; ausf. Schoch-Marsch, Anh § 40, Art. 267 AEUV.
