Читать книгу Comentario al Texto Refundido de la Ley Concursal - Abel B. Veiga Copo - Страница 152

El legislador concursal ha optado por la primera de las soluciones antes planteadas. Es decir (de forma consecuente con la naturaleza revisora de la primera instancia que tiene el recurso de apelación), la de entender que, estimado el recurso de apelación contra la resolución inicial desestimatoria de la solicitud, el deudor se encuentra en situación de concurso desde el auto desestimatorio dictado inicialmente por el juez mercantil.

Es decir, el juez del concurso no realizó una correcta valoración de la prueba practicada junto con la solicitud (y, en su caso, oposición), o llevó a cabo una incorrecta aplicación de las normas jurídicas. En tal caso, de conformidad con el artículo 456 LEC, lo que corresponde a la Audiencia Provincial es la revocación del auto inicial y el dictado de uno nuevo declarando al deudor en concurso.

La falta de una regulación concreta sobre este particular ha dado lugar a situaciones enormemente problemáticas como la resuelta por la Sección 28.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, a través del conocido auto de 28 de junio de 2010. En tal caso, la Audiencia Provincial de Madrid revocó el auto del Juzgado de lo Mercantil número 2, que estimó la oposición del deudor a la declaración en concurso planteada, entendiendo que procedía declarar al deudor en concurso. Lo singular de aquel supuesto fue que, meses después de la interposición del recurso de apelación (junio de 2009), el deudor instó su propio concurso (septiembre de 2009), que fue declarado y tramitado por el mismo Juzgado de lo Mercantil de Madrid.

La Audiencia Provincial resolvió en ese caso que, manteniendo en todo lo posible los actos procesales realizados en el concurso voluntario declarado (artículo 243.1LOPJ y 230 LEC), el juzgado de lo mercantil debería adoptar las medidas precisas para aprovechar el cauce procesal ya existente (esto es, la declaración al deudor en concurso), realizando lo necesario para su prosecución, «aunque con las modificaciones inherentes a su consideración como concurso necesario» (con referencia, entre otros aspectos, al privilegio general del acreedor instante del concurso –actual artículo 280.7.º TRLC–, al cambio, si el juez lo estimase pertinente, del régimen de intervención al de suspensión, al régimen de las costas del incidente de oposición –actual artículo 106.2 TRLC– etc.).

Puesto que el artículo 26 que comentamos adopta la solución de considerar al deudor en concurso desde la fecha de la resolución impugnada (esto es, reconociéndole carácter retroactivo), es importante, en línea con el auto de la Audiencia Provincial de Madrid al que nos referíamos, revisar con cierta cautela los actos o negocios jurídicos ejecutados por el deudor durante el tiempo que medió entre el inicial dictado de la resolución desestimatoria del concurso, y el posterior auto revocando la anterior resolución. Precisamente, por esa razón, y con el único fin de paliar la difícil situación que se daría en caso de esta posterior revocación del inicial auto desestimatorio del concurso, puede tener sentido el mantenimiento o adopción de medidas cautelares durante el citado periodo de tiempo en que se tramite el recurso de apelación (artículo 25.1 TRLC).