Читать книгу Comentario al Texto Refundido de la Ley Concursal - Abel B. Veiga Copo - Страница 27

Sin duda uno de los momentos más trascendentales desde la aprobación y promulgación de una norma es su entrada en vigor, el momento en las que, las mismas, son plenamente eficaces y se aplican. La pauta en nuestro ordenamiento jurídico es la de su entrega en vigor a los 20 días de su completa publicación en el BOE. Y si esta es la rutina habitual, cabe, sin duda, que la propia norma establezca otra vacacio diferente. En efecto, el texto refundido, al igual que hizo la norma concursal de 2003 ha alterado esta vacacio, dilatando la entrada en vigor desde la aprobación el 5 de mayo de 2020 a 1 de septiembre de 2020.

El plazo de prácticamente cuatro meses de vacatio, menor sin duda a los catorce meses que acaecieron entre julio de 2003 y septiembre de 2004. La ratio de estos plazos no es otra que la de la adaptación de la realidad regulatoria y práctica existente en el momento de la aprobación de la ley y la necesidad de que la misma se vaya ajustando y acompasando a la nueva normativa regulatoria. A ello ha de unirse además los procedimientos abiertos que aplican la regulación que va a ser derogada por la nueva normativa, así como las sentencias o acuerdos, convenios, u operaciones de liquidación que se desarrollan bajo los dictados de la precedente regulación.

En los interins temporales de vigencia y efectividad de una norma, dos son los momentos capitales, la entrada en vigor y la derogación. La entrada en vigor de una norma deroga, normalmente, la efectividad de la normativa existente. Esto es lo que implica que el 1 de septiembre de 2020 haya entrado en vigor el texto refundido y simultáneamente derogado la normativa de 2003. Pero es una derogación relativa en el sentido de que es transitoria hasta el momento que culminen todos los procesos abiertos conforme a la norma de 2003.

El artículo 2 del Código civil como sabemos marca esos veinte días como umbral temporal de entrada en vigor desde la publicación oficial de la norma. A partir de la cuál la misma entra plenamente en vigor. Así las cosas, el comienzo, la entrada efectiva de aplicación de una norma puede ser aplazada como también puede ser simultánea al hecho mismo de su publicación oficial. La seguridad jurídica, así como también el principio de apariencia exigen esta claridad habida cuenta que la norma pasa a regular hechos, actos, negocios, situaciones que nacen durante la vigencia de la misma, pero sin desconocer que otros hechos, actos o situaciones nacidos conforme a la derogada, o incluso ante nonatas normativas, pueden y, de hecho, se verán, afectadas por la nueva normativa.

No podemos ignorar por tanto, como el artículo 9.3 del texto constitucional agrupa entre los principios medulares del ordenamiento jurídico, además del propio de seguridad jurídica, otros como el de jerarquía, legalidad, publicidad, interpretación, etc., que terminan por configurar y aquilatar el margo de vigencia y efectividad de las normas en su contexto real. Por lo que la publicación formal de las leyes se convierte en una pieza esencial del edifico legal. Solo con la publicación y el umbral u horquilla de vacacio legal que la propia norma contiene se erigen los presupuestos de operatividad y eficacia del contenido normativo y esencial de la ley. Publicación oficial ya sea en un contexto de legislador estatal, autonómico o local.

Las normas además pueden tener esa vacatio legis, por lo tanto un aplazamiento o diferimiento legal o, por el contrario, entrar en vigor instantáneamente. En este último caso, la norma entra en vigor el mismo día de su publicación. En los supuestos de aplazamiento, tal y como establece el texto refundido, la misma escapa a la pauta ordinaria de los veinte días, para irse a una vacatio de casi cuatro meses. Estos aplazamiento aunque no son los ordinarios, vienen sin embargo siendo frecuentes por parte de nuestros legisladores. Ciertamente la novedad o no del texto legal para normar situaciones que hasta el presente no estaban pautadas legislativamente, la extensión o no del texto a entrar en vigor, si el mismo es un texto refundido o no, una trasposición de una norma comunitaria, etc., inciden, qué duda cabe en la extensión de esa vacatio legis.

Unido además a la competencia estatal como se ha visto en anterior comentario de la legislación concursal, es congruente que su entrada en vigor sea, además, simultánea y no sucesiva en todo el territorio nacional.

Finalmente, en el cómputo del dies a quo no se incluye el día de la publicación, pero sí, a efectos de dies ad quem, el último, el vigésimo. En este caso, sin embargo, al precisarse exactamente el término o día concreto de efectividad, el 1 de septiembre de 2020, es ese día en el que el texto refundido entra en vigor y su aplicabilidad y efectividad es total.

Esto no impide que, también legalmente, y como consecuencia de las medidas excepcionales frente a la Covid algunas dimensiones o aspectos del propio texto y de la operatividad procedimental del concurso, se posponga su tramitación o entrada en vigor.

(1) SÁNCHEZ-CALERO, J./FUENTES, M., «El concepto estricto de grupo en la ley concursal», RDM, 291, 2014, pp. 595 y ss.

(2) EMBID IRUJO, J.M., «Un paso adelante y varios atrás: sobre las vicisitudes recientes del concepto legislativo del grupo en el ordenamiento español», RdS, 30, 2008, p. 19 y ss.

(3) En relación con las críticas a la noción del artículo 42.1 C. de com. nos remitimos a lo ya dicho en FUENTES, M., «Comentario al art. 18 LSC», (dirs. Rojo/Beltrán) Comentarios de la Ley de Sociedades de Capital, Civitas, Cizur Menor, 2011, p. 298 y ss.; «El concurso de los grupos de sociedades», en (dir. J. Pulgar) Derecho concursal, La Ley, 3.ª ed., Madrid, p.621 y ss.

(4) Baste como referencia indicar la SAP (secc. 15) Barcelona, de 11 de diciembre de 2013 (JUR 2014, 19588) –que luego es casada por la del STS (1.ª) 190/2017, de 15 de marzo de 2017–, en cuya virtud se entendía que, en estos casos, el sometimiento de dos o más sociedades a una misma persona física daba lugar a un grupo horizontal (excluido del concepto del art. 42.1 C. de com.): «es horizontal. Las dos sociedades están participadas por un accionista mayoritario y comparten órgano de administración. No existe una relación de jerarquía ni una sociedad dominante de la que dependa la dominada. Tampoco concurre ninguno de los supuestos del artículo 42 C.Com.». No obstante, ya en esta SAP de Barcelona, el magistrado Garnica había avanzado en su voto particular el criterio que luego, como veremos, ha asumido la Sala primera del Tribunal Supremo.

(5) SSTS (1.ª) de 13 de diciembre de 2012 (RJ 2013, 1249) o de 4 de marzo de 2016 (RJ 2016, 806).

(6) Puede verse una exposición detallada de esta controversia, generada principalmente entre la jurisprudencia «menor» de las Audiencias Provinciales en CASTAÑER CODINA, J., «El grupo de sociedades encabezado por una persona física», RdS, núm. 54 (2018), pp. 11 y ss. (consultado en www.aranzadifusion.com).

(7) RJ 2017, 1370.

(8) RJ 2018, 2815.

(9) «12. De considerar que la remisión que la disposición adicional sexta hace al art. 42.1 del Código de Comercio para determinar el concepto de grupo societario incluye la exigencia de que quien ejerce (o puede ejercer) el control sea una sociedad, se estarían excluyendo a grupos con un protagonismo importante en la vida económica en los que tal control es ejercido por una persona física o por una fundación» (v. STS de 15.03.2017).

(10) Este concepto encaja con el derecho proyectado en el Anteproyecto de Ley de Código Mercantil, que considera que los grupos por subordinación están caracterizados por el control, y que ese control se produce «cuando una sociedad controla otra o cuando varias sociedades estén controladas por una misma persona natural o jurídica, cualquiera que sea el fundamento de ese control» [art. 291-1, 1 a) ALCM]. V. ESTEBAN VELASCO, G., «Grupos de sociedades en el Anteproyecto de Código Mercantil», Hacia un nuevo Código Mercantil, (coord.) A. Bercovitz, Aranzadi, Cizur Menor, 2014, pp. 215 y ss.

(11) De acuerdo: ESPIGARES HUETE, J.C., «Grupo de sociedades y reconocimiento de créditos en el concurso de acreedores de alguna de las sociedades del grupo», Revista Lex Mercatoria, n.º 8, 2018, pp. 39 y ss., en especial, p. 47.

(12) Salvo que pudiera calificarse de persona especialmente relacionada con la sociedad concursada del grupo en su condición de «socio común» en las condiciones del artículo 283.1. 4.º TRLC.

(13) De hecho, para algunos autores como CASTAÑER CODINA, J., «El grupo de sociedades encabezado por una persona física», RdS, núm. 54 (2018), pp. 11 y ss. (consultado en www.aranzadifusion.com) este concepto debería extenderse más allá del ámbito concursal y predicarse también en el ámbito societario.

(14) Así lo ha hecho (modificando en lo preciso el art. 153 TRLC, anterior art. 58 LC) al establecer que las compensaciones que procedan de la misma relación jurídica (compensación impropia o liquidación) quedan al margen de la prohibición legal de compensación, incorporando la doctrina contenida en la STS (1.ª) de 15 de abril de 2014 (RJ 2014, 1963).

(15) Muy crítico con el concepto amplio que acoge esta jurisprudencia del Tribunal Supremo: CABANA TENA, A., «Sobre el concepto de «grupo de sociedades» [Comentario de la SAP de Madrid (28.ª) de 11 de noviembre de 2019]», ADCo, n.º 51, 2020, p. 367 y ss.

(16) Según indica en la Metodología de la estadística del procedimiento concursal. Subdirección General de Estadísticas de Medioambiente, Agrarias y Financieras Instituto Nacional de Estadística (INE) Madrid. Nov. 2018.

(17) Es utilizado por el Instituto de Estadística y Cartografía de Andalucía; el Instituto de Estadística de Cataluña (INDESCAT); el Centro Regional de Estadística de Murcia; el Instituto de Estadística de Navarra (NA STAT); el Instituto de Estadística de las Islas Baleares (IBESTAT); así como por el Observatorio Concursal del Registro de Expertos en Economía Forenses.

(18) Hernández Gil, A. «Disposiciones transitorias», en «Comentarios al Código Civil, T. II» Ministerio de Justicia, Madrid, 1993, pp. 2180 y ss.

(19) Así lo entiende GONZÁLEZ NAVARRO, Blas A. «La retribución de la administración concursal tras la entrada en vigor del nuevo texto refundido de la Ley concursal: el límite anual en fase de liquidación». El Derecho.com, 3 de septiembre de 2020. Y el Auto del Juzgado de lo Mercantil 5 de Barcelona, de fecha 10 de noviembre de 2020, dictado en el concurso ordinario 734/2010.

(20) DE LA MORENA, G. «Cuestiones controvertidas de la retribución de la administración concursal». Disponible en Delamorena.net. Y ponencia impartida en el «Congreso Concursal sobre reestructuración empresarial, texto refundido y reformas de emergencia en un escenario post COVID 2019», celebradas telemáticamente los días 4 al 9 de junio de 2020.