Читать книгу Comentario al Texto Refundido de la Ley Concursal - Abel B. Veiga Copo - Страница 34

La primera observación que ha de hacerse es que, en cuanto excepción a la regla general y, en definitiva, al principio de unidad legal que subyace en la norma, debe ser objeto de una interpretación restrictiva y entenderse como una suerte de numerus clausus. Ello no plantearía mayores inconvenientes si no fuera porque la enumeración que hace el artículo 1.2 TRLC no se corresponde con una clasificación o categoría acuñada o propia de la normativa administrativa. La excepción contemplada en dicho precepto constituye, en realidad, una expresión rutinaria, una cláusula de estilo incluida en la Ley por sistema, mecánicamente. En efecto, el Artículo 1.2 TRLC emplea expresiones, terminologías poco precisas tras las cuales lo que se pretende es excluir categóricamente todo ente de Derecho público del régimen concursal sin tener en cuenta que la realidad a la que alude es extraordinariamente compleja. Es decir, detrás de esta afirmación categórica del Artículo 1.2 TRLC –bajo la cual se trasluce la necesidad de dar un tratamiento distinto a determinados entes porque de ellos no puede esperarse ni desearse su simple y llana desaparición– encontramos una pluralidad de entes, heterogéneos, de carácter híbrido (es decir, en los que se entremezclan elementos de Derecho privado y elementos de Derecho público) respecto de los cuales no puede justificarse apriorísticamente su exclusión del procedimiento concursal.

La constatación de esta realidad compleja pone de manifiesto la necesidad de determinar, qué tipo de entes en concreto deben entenderse comprendidos en ese Artículo 1.2 TRLC.

En primer lugar, el Artículo 1.2 TRLC excluye del régimen concursal las entidades que integran la organización territorial del Estado, las Administraciones territoriales. Este concepto doctrinal –de origen alemán3– no tiene reflejo en la normativa administrativa que delimita la noción subjetiva de Administración pública4. Son entes territoriales entendidos así, la Administración del Estado, la de las Comunidades Autónomas y las Administraciones locales (Artículo 137CE); es decir, además del municipio y la provincia, las islas y las entidades de ámbito inferior a los municipios, se incluyen las comarcas, las áreas metropolitanas y las mancomunidades de municipios. A ellos habrá que añadir, además, los distintos órganos constitucionales del Estado y públicos de las Comunidades Autónomas. El rasgo más específico de la Administración territorial es, sin duda alguna, su personalidad jurídico-pública, sometida al Derecho Administrativo. Ninguna duda plantea el hecho de que las Administraciones que integran la organización territorial del Estado –al menos en nuestro Ordenamiento– no puedan ser objeto de su declaración en concurso por lo que no nos detendremos en ello.

En segundo lugar, el TRLC excluye del concurso los denominados organismos públicos dependientes de las Administraciones territoriales, es decir, los que se corresponden con la llamada Administración pública institucional. Los organismos públicos son las Entidades de Derecho público que desarrollan actividades derivadas de la propia Administración General del Estado, dependientes o vinculados a éstas, en calidad de organizaciones instrumentales diferenciadas y que desarrollan actividades administrativas, sean de fomento, prestación, gestión de servicios públicos o producción de bienes de interés público susceptibles de contraprestación, así como actividades de contenido económico reservadas a las Administraciones Públicas. La Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen jurídico del Sector Público, regula bajo la denominación de «organismos públicos», los «organismos autónomos» (los únicos a los que parece querer referirse el Texto Refundido) y las «Entidades públicas empresariales».

Los organismos autónomos son entidades de derecho público, con personalidad jurídica propia, tesorería y patrimonio propios y autonomía en su gestión, que desarrollan actividades propias de la Administración Pública, tanto actividades de fomento, prestacionales, de gestión de servicios públicos o de producción de bienes de interés público, susceptibles de contraprestación, en calidad de organizaciones instrumentales diferenciadas y dependientes de ésta.

Las entidades públicas empresariales son organismos públicos a los que se encomienda la realización de actividades prestacionales, la gestión de servicios o la producción de bienes de interés público susceptibles de contraprestación. Aúnan una naturaleza mixta, a medio camino entre los organismos autónomos (que, como hemos visto, se reservan para el ejercicio de funciones públicas) y las sociedades estatales. Su carácter empresarial deriva tanto de la actividad económica que desarrollan como del hecho de que los fondos del Estado que constituyen su aportación patrimonial, son participaciones empresariales5. Se rigen por el Derecho privado excepto en la formación de la voluntad de sus órganos, en el ejercicio de las potestades administrativas que tengan atribuidas y en los aspectos específicos regulados para las mismas en esta Ley, en sus estatutos y en la legislación presupuestaria6. Estos entes, sólo en la medida que ejerzan potestades administrativas se sujetarán a lo dispuesto en el Artículo 2.2 b) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo de las Administraciones Públicas. Para algunos autores, esta remisión al Artículo 2.2 Ley 39/2015 ha llevado a considerar estos entes como Administraciones Públicas y, en consecuencia, a excluirlas del procedimiento concursal aún cuando reconocen que su adscripción al sector empresarial y su sometimiento al Derecho privado sugiere –en una primera aproximación– su inclusión en el presupuesto subjetivo7.

La práctica demuestra un uso y abuso de la utilización de estas figuras, no siempre justificada. Es decir, la Administración utiliza unas vestiduras o figuras regidas por el Derecho privado que, sin embargo, pueden ejercitar potestades públicas lo que no siempre se entiende bien; si tales organismos desarrollan actividades reservadas a la Administración General del Estado, entonces deberían hacerlo en régimen de derecho público. La Administración dispone la creación de estos entes personificados en virtud de una forma jurídico-pública pero que actúa bajo un régimen de Derecho privado. Así, la antigua RENFE, hoy se encuentra dividida en dos entidades públicas empresariales creadas por la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario: ADIF8 –administrador de infraestructuras ferroviarias– al que corresponde la gestión de la Red Ferroviaria de interés general, y RENFE-operadora, cuya función es prestar servicios de transporte ferroviario. En el ejemplo anterior, puede llegar a entenderse que ADIF cuya función es la gestión de la red ferroviaria –perteneciente al dominio público– no pueda ser objeto de un procedimiento concursal en tanto en cuanto gestiona bienes de dominio público; es decir, la propia infraestructura ferroviaria9. Sin embargo, la prestación del servicio de transporte ferroviario ni requiere de un ente público empresarial, sino que puede utilizarse una forma privada de organización, ni exige protección especial alguna tanto más cuanto se han dado ya los pasos necesarios para la liberalización. ¿Qué justifica su exclusión del procedimiento concursal? Renfe explota un servicio, nada más.

El Texto Refundido de la Ley Concursal se refiere, en último lugar, a «los demás entes de derecho público» lo que exige una labor de interpretación para delimitar qué entes deben entenderse comprendidos bajo dicha categoría.

La Ley General Presupuestaria, de 27 de noviembre de 2003 –en adelante LGP –, establece que forman parte del Sector Público estatal «las entidades de derecho público distintas a las mencionadas en los párrafos b) y c) de este apartado» (Artículo 2.1.g)LGP), refiriéndose el apartado b) a los organismos autónomos y el c) «a las entidades públicas empresariales dependientes de la Administración General del Estado, o de cualesquiera otros organismos públicos vinculados o dependientes de ella». Es decir, la LGP constituye una especie de cajón de sastre donde han de entenderse incluidas personificaciones públicas que no hubieran sido declaradas ni como organismos autónomos ni como entidades públicas empresariales. El profesor SOSA WAGNER10 las califica como «apátridas»; habrán de regirse y se les aplicará la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas (en adelante, LPAP) a aquellas que desarrollan una actividad económica mercantil al exigir que sus ingresos provengan «al menos en un 50% de operaciones realizadas en el mercado»:

«Las entidades de Derecho público vinculadas a la Administración General del Estado o a sus organismos públicos cuyos ingresos provengan, al menos en un 50 %, de operaciones realizadas en el mercado» (Artículo 166.b)LPAP).

Un ejemplo de estas entidades sería el FROB (Fondo de Reordenación Ordenada Bancaria), el Ente Público de Radio Televisión Española en Liquidación, la Sociedad Estatal de Participaciones Individuales (SEPI). No puede decirse pues que esta referencia a «los demás entes del Sector público» pueda reconducirse a una categorización concreta, sino que en ella, junto a los supuestos señalados, encontramos una multitud de ejemplos, Autoridades Portuarias, la UNED, el Instituto Cervantes, etc... En definitiva, y a los efectos que aquí interesa, la referencia a «los demás entes de derecho público» no contribuye en nada a clarificar la cuestión del presupuesto subjetivo. La heterogeneidad de supuestos hace difícil ofrecer criterios claros apriorísticos. Dentro de este grupo encontramos entidades que podríamos calificar como mixtas. Un supuesto interesante lo constituyen las Corporaciones de Derecho público ya que no toda Corporación de Derecho público se integra sin más en la Administración Pública11. Así, los Colegios Profesionales o incluso las Cámaras de Comercio, bien puede decirse que son básicamente entidades privadas cuya función es atender a sus miembros. La particularidad radica en que ejercen delegadamente una función pública, una potestad disciplinaria, la organización de ciertos servicios (turno de oficio, turnos de guardia, turnos de riego en las Comunidades de regantes, etc...) que impide que se pueda producir un vacío porque su liquidación y extinción exigirían la apertura de una nueva Corporación que atendiese esas finalidades al día siguiente, si bien, por lo demás no se ven razones para impedir su concurso12. Es decir, el problema de la eventual declaración en concurso de dichas corporaciones se reduce a la necesidad de prever cómo o quién ha de ejercitar esas funciones públicas que la entidad tiene delegadas.

La iniciativa pública empresarial y económica –reconocida en el Artículo 128 CE– es extraordinariamente importante y se realiza no sólo a través de unos entes híbridos como son las entidades públicas empresariales a las que nos hemos referido sino también mediante la participación en sociedades mercantiles existentes, o incluso, a través de la directa creación de empresas (o fundaciones también).

Precisamente la incompletud del Artículo 1.2 TRLC se pone de manifiesto en las omisiones que se detectan en él. La sujeción de estos entes al Derecho privado y, en concreto, al procedimiento concursal bien puede decirse que fue reconocida por el Artículo 98 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955 en cuyo Artículo 98.4 se señala que las municipalizaciones o las provincializaciones cesarán «por quiebra de la Empresa, si el servicio se prestare en forma de Sociedad»13.

Las sociedades públicas carecen de la condición de Administración Pública y, por ello, no pueden disponer de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pública. Constituyen pues el prototipo de lo que tradicionalmente se ha considerado empresa pública, integrante del sector público económico estatal, es decir, con personalidad jurídico-mercantil. Ello justifica que pueda defenderse la concursalidad de estos entes14 y el sometimiento a todo el Derecho privado a pesar de que en materia de contratación, de presupuestos, contabilidad y personal estén sujetas a un régimen particular. De hecho, La Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (en adelante, CNUMDI) en su guía legislativa sobre Insolvencia del 200415 aborda [apdo. I.A)1)] aborda la problemática de las empresas públicas señalando que el régimen de la insolvencia puede ser aplicable a todo tipo de deudores que desarrollen actividades económicas, tanto privados como públicos, particularmente las empresas públicas que compitan en el mercado realizando operaciones económicas o mercantiles concretas y que, por otro lado, tengan los mismos intereses comerciales y económicos que las empresas privadas. Continúa señalando que el carácter público de la empresa no ha de servir para excluirla del régimen de insolvencia y que la sujeción a ese régimen ofrece la ventaja de someterlas a la disciplina propia de ese modelo transmitiendo al mercado el claro mensaje de que no gozarán de apoyo financiero público ilimitado.

Por lo que a las Fundaciones se refiere, ha de entenderse que las fundaciones privadas pueden ser declaradas en concurso16. La Ley de Fundaciones de 1994 –en adelante, LF– reconoció a la Administración Pública la capacidad para fundar una Fundación cualquiera que fuera el objeto o la finalidad. Así, la Ley de Fundaciones dedica el Capítulo XI a las fundaciones del sector público estatal. Estas Fundaciones, constituidas con una aportación mayoritaria de la Administración General del Estado, sus organismos públicos u otras entidades del sector público estatal o integradas por un patrimonio formado en más de 50% por bienes o derechos cedidos por las entidades anteriormente mencionadas (Artículo 44 LF) se rigen por el Derecho privado no pudiendo ejercer potestades públicas, lo que determina su concursalidad y su inclusión en el presupuesto subjetivo del Artículo 1.1. LC17.

La única excepción que encontramos aquí es la que se refiere a las fundaciones públicas sanitarias y las creadas por Patrimonio Nacional que se rigen por su normativa específica18. En efecto, las fundaciones públicas sanitarias son consideradas por algunos autores no como «fundaciones en sentido estricto o de Derecho privado» sino entes públicos de naturaleza singular e integradas en la Administración, de carácter institucional –o de base fundacional– del Estado19. En definitiva, estas fundaciones son, en realidad, organismos públicos sujetos al Derecho público.

Artículo 2. Presupuesto objetivo.

1. La declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor.

2. La solicitud de declaración de concurso presentada por el deudor deberá fundarse en que se encuentra en estado de insolvencia.

3. La insolvencia podrá ser actual o inminente. Se encuentra en estado de insolvencia actual el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones.

4. La solicitud de declaración de concurso presentada por cualquier acreedor deberá fundarse en alguno de los siguientes hechos externos reveladores del estado de insolvencia:

1.º La existencia de una previa declaración judicial o administrativa de insolvencia del deudor, siempre que sea firme.

2.º La existencia de un título por el cual se haya despachado mandamiento de ejecución o apremio sin que del embargo hubieran resultado bienes libres conocidos bastantes para el pago.

3.º La existencia de embargos por ejecuciones en curso que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.

4.º El sobreseimiento generalizado en el pago corriente de las obligaciones del deudor.

5.º El sobreseimiento generalizado en el pago de las obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; el de las cuotas de la seguridad social y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período, o el de los salarios e indemnizaciones a los trabajadores y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.

6.º El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.

COMENTARIO

José Luis Colino Mediavilla

Profesor Titular de Derecho Mercantil. Universidad Complutense de Madrid

SUMARIO.–I. INTRODUCCIÓN. II. EL PRESUPUESTO OBJETIVO. 1. Unidad del presupuesto objetivo y previsión de su existencia futura. 2. El estado de insolvencia del deudor. 3. La insolvencia inminente. III. EL PRESUPUESTO OBJETIVO EN LA SOLICITUD DE DECLARACIÓN DEL CONCURSO: ESTADO DE INSOLVENCIA Y HECHOS EXTERNOS REVELADORES DEL ESTADO DE INSOLVENCIA.