Читать книгу Comentario al Texto Refundido de la Ley Concursal - Abel B. Veiga Copo - Страница 38

El art. 2.3 del TRLC establece que se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones. Se trata, pues, de una previsión que hace el deudor respecto a la existencia en un futuro inminente de un estado de insolvencia. La definición legal comporta cierto grado de oscuridad al referirse a la previsión de imposibilidad de cumplir regularmente las obligaciones suprimiendo la exigibilidad y sustituyéndola por la referencia a que el deudor no pueda cumplir puntualmente. En realidad, tal redacción de la definición no altera el hecho de que lo que el deudor prevé es que en un futuro inminente se encontrará en estado de insolvencia. Por un lado, porque aunque se suprima la referencia a la exigibilidad de las obligaciones que no se podrán cumplir, la previsión de futura imposibilidad de cumplimiento va referida a las obligaciones que serán inminentemente exigibles (todavía no lo son, pero la previsión de incumplimiento va referida al momento en que lo sean, sin tomarse en consideración las obligaciones que no sean inminentemente exigibles). Por otro lado, porque la referencia a la imposibilidad de cumplimiento puntual no aporta nada a la imposibilidad de cumplimiento regular, que abarca la puntualidad. En tercer lugar, porque tal referencia a la puntualidad no puede entenderse en el sentido de que la previsión va referida al simple retraso en el cumplimiento, porque lo que el deudor prevé es un estado de insolvencia futuro, un estado de imposibilidad de cumplir futuro, lo que requiere que el retraso se prevea con una consolidación suficiente como para poder concluir que no es superable y, por ello, refleja imposibilidad de cumplir. En consecuencia, la previsión de un mero retraso en el cumplimiento que, pese a la falta de puntualidad, pueda ser superado en breve tiempo y con medios regulares (financiación, por ejemplo) es previsión de un cumplimiento tardío (incumplimiento transitorio) que no constituye previsión de estado de imposibilidad para cumplir y, por lo tanto, no puede ser objeto de la previsión característica de la insolvencia inminente. El retraso significativo para constituir estado de imposibilidad para cumplir es en la insolvencia inminente el mismo que en la insolvencia (actual), solo que todavía no existente sino que se prevé para un futuro inmediato, siendo relevante, más que la concreción temporal de la duración del retraso en el cumplimiento, la seguridad de que el deudor no puede superar su incapacidad para para cumplir.

La norma no precisa el marco temporal de previsión futura que abarca la insolvencia inminente. Aunque tal opción comporta un grado de inseguridad, no parece que deba modificarse, porque en la realidad los supuestos pueden ser muy variados sin que parezca razonable diferenciar su tratamiento en función de un límite temporal determinado, que comportaría una rigidez inconveniente. Por el contrario, parece razonable confiar en la aplicación judicial de la norma en función de las circunstancias del caso concreto, para lo que no se debe perder de vista que dicha norma dice que la insolvencia se prevé como inminente, lo que significa que existirá pronto (corto plazo), y, sobre todo, que el estado de imposibilidad para cumplir consolidado que refleje que el deudor no puede superar la situación solo admite una previsión cercana en el tiempo. Dicho con otras palabras, si la distancia temporal respecto a la que se prevé el estado de insolvencia es media o larga, debe rechazarse que haya insolvencia inminente, porque la previsión de incumplimiento a medio o largo plazo es incompatible con la seguridad de que el deudor será incapaz de superar la situación. En consecuencia, la clave no es tanto la concreción precisa del límite temporal que admite la previsión de la insolvencia inminente como si, en el caso concreto, la anticipación temporal con que se realiza la previsión, que ha de ser corta, permite tener seguridad sobre que la imposibilidad futura de cumplimiento regular de las obligaciones exigibles ya no es superable por el deudor, lo que se debe apreciar a la vista del conjunto de circunstancias concurrentes en el caso (exigibilidad futura de las obligaciones, medios o liquidez con que se cuenta, ingresos en función del trabajo o de la evolución del negocio y de sus resultados, posibilidad de convertir bienes en dinero, posibilidad de obtener financiación. Véase un ejemplo en el Auto de la AP de Las Palmas, sección 4.ª, núm. 169/2009, de 29 de julio).

Dado que, de acuerdo con el art. 5 del TRLC, el deber del deudor de solicitar la declaración de concurso se limita al supuesto de insolvencia (actual), pero en caso de insolvencia inminente el deudor tiene la facultad de solicitar la declaración de concurso (art. 2.2 y 3 del TRLC), cuando la insolvencia inminente coexista con pérdidas cualificadas que constituyan causa de disolución societaria, los administradores pueden elegir entre promover la disolución o solicitar la declaración de concurso, decayendo con esta solicitud y apertura del concurso la obligación de promover la disolución y la responsabilidad derivada de su incumplimiento, lo que se mantiene a lo largo de todo el procedimiento concursal (arts. 363.1 e), 365, 366 y 367 de la LSC, arts. 2, 5, 413.3 y 465.3.º del TRLC y arts. 6 y 13 de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia).