Читать книгу Comentario al Texto Refundido de la Ley Concursal - Abel B. Veiga Copo - Страница 37

El art. 2.3 del TRLC establece que se encuentra en estado de insolvencia (actual) el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. La imposibilidad de cumplir va referida a todas las obligaciones exigibles, no debiendo tomarse en consideración las que no lo sean. En relación con las obligaciones exigibles, hay insolvencia si el deudor no puede cumplirlas regularmente, lo que abarca tanto los medios con los que se cumple como el cumplimento puntual. En cuanto a los medios con los que se cumple, la imposibilidad de hacerlo con regularidad significa que el deudor no tiene medios para cumplir ni puede obtenerlos mediante actos regulares de conversión de bienes en dinero u obtención de financiación, por lo que incumple. Ahora bien, si cumple obteniendo medios mediante actos irregulares (por ejemplo, la enajenación de bienes por un precio muy inferior a su valor, la enajenación de bienes necesarios para continuar la actividad que ejercite o la obtención de financiación en condiciones abusivas), debe entenderse que hay insolvencia porque, pese a que no hay incumplimiento, el cumplimiento es irregular o, conforme a la redacción legal, hay imposibilidad de cumplimiento regular constitutiva de estado de insolvencia (vid. STS, Sala de lo Civil, sección 1.ª, 122/2014, de 1 de abril; SAP de Madrid, sección 28.ª, núm. 279/2008, de 18 de noviembre). En cuanto a la puntualidad, dado que la insolvencia es un estado, la imposibilidad de cumplir debe estar consolidada o, si se quiere, no ser superable en un breve periodo, por ejemplo, mediante el recurso al crédito. En este sentido, el mero retraso en el cumplimiento (impuntualidad), cuando es transitorio y no impide el cumplimiento tardío, no constituye estado de insolvencia, pero si el retraso se consolida debe entenderse existente una imposibilidad de cumplimiento regular insuperable para el deudor (definitiva), lo que constituye estado de insolvencia (vid. Auto de la AP de Madrid, sección 28.ª, núm. 68/2012, de 27 de abril). La Ley no concreta el plazo que ha de transcurrir para que el retraso se entienda como consolidado y constitutivo del estado de insolvencia, por lo que hay que estar a la valoración de las circunstancias en el caso concreto, siendo relevante, más que una concreta duración temporal, la constatación de que el deudor no puede superar con medios regulares la imposibilidad de cumplir.

Naturalmente, la imposibilidad de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles se debe a que el deudor padece una situación económica de crisis patrimonial, financiera y de resultados, pero para la existencia del estado de insolvencia solo es relevante que el deudor no puede cumplir las obligaciones exigibles regularmente, es decir, no puede superar regularmente las dificultades existentes, sin tener relevancia la causa o la situación patrimonial, financiera y de resultados concreta que da lugar a tal imposibilidad, que puede variar.

En este sentido, el estado de insolvencia no coincide con las pérdidas cualificadas que constituyen causa de disolución societaria (art. 363.1 e) de la LSC) ni con el desbalance o fondos propios negativos (pasivo mayor que activo), porque en ambos casos es posible que el deudor pueda cumplir sus obligaciones exigibles con regularidad, bien porque tenga medios suficientes para hacerlas frente, bien porque pueda obtenerlos mediante actos regulares de conversión en dinero de sus bienes o de obtención de financiación (SSTS, Sala de lo Civil, sección 1.ª, 590/2013, de 15 de octubre, 122/2014, de 1 de abril, 275/2015, de 7 de mayo, y 269/2016, de 22 de abril). Tal falta de identidad no impide que puedan solaparse las pérdidas cualificadas (también el desbalance) con la imposibilidad de cumplir regularmente las obligaciones exigibles, en cuyo caso cesa el deber de promover la disolución y la responsabilidad derivada de su incumplimiento si se solicita y es declarado el concurso de acreedores, lo que se mantiene a lo largo de todo el procedimiento concursal (arts. 363.1 e), 365, 366 y 367 de la LSC, arts. 5, 413.3 y 465.3. º del TRLC; vid. STS, Sala de lo Civil, sección 1.ª, 590/2013, de 15 de octubre, que añade que si las pérdidas cualificadas existían antes que la insolvencia puede haberse incurrido en la responsabilidad del art. 367, que no queda eliminada por la posterior solicitud y declaración de concurso, aunque la acción para exigirla queda suspendida o paralizada en virtud de los arts. 136.1.2.º, 137 y 139.1 del TRLC. Véanse también los arts. 6 y 13 de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia).

Pero el estado de insolvencia tampoco está excluido por la situación patrimonial contraria, en la que haya más activo que pasivo y el patrimonio neto sea superior a la mitad del capital social e incluso superior a la cifra de capital (existencia de reservas), porque podría ser que, pese a tal situación, el deudor carezca de medios con los que cumplir regularmente sus obligaciones exigibles y no pueda obtenerlos mediante actos regulares de conversión en dinero de sus bienes o de obtención de financiación (SSTS, Sala de lo Civil, sección 1.ª, 122/2014, de 1 de abril, 275/2015, de 7 de mayo, y 269/2016, de 22 de abril).

Y tampoco coincide necesariamente insolvencia con iliquidez, porque una situación transitoria de iliquidez, superable mediante el recurso regular al crédito, no constituye imposibilidad para cumplir regularmente las obligaciones exigibles (por ejemplo, Auto de la AP de Madrid, sección 28.ª, núm. 68/2012, de 27 de abril). En definitiva, el estado de insolvencia del deudor puede obedecer a diferentes situaciones patrimoniales, financieras y de resultados, siendo lo relevante para determinar su existencia (teniendo en cuenta todas las circunstancias y elementos disponibles, incluida en su caso la contabilidad) que el deudor no tenga medios con los que satisfacer las obligaciones exigibles y no pueda obtenerlos regularmente, tanto en relación con los actos necesarios para ello (ingresos, conversión de bienes en dinero y obtención de financiación) como en relación con el tiempo (breve) necesario para su obtención, lo que significa la consolidación de la imposibilidad de cumplir como estado que el deudor no puede superar.

Si, habiendo insolvencia, la situación patrimonial del deudor es tan grave como para permitir al juez apreciar de manera evide nte que la masa activa presumiblemente será insuficiente para la satisfacción de los posibles gastos del procedimiento, y además, que no es previsible el ejercicio de acciones de reintegración o de responsabilidad de terceros ni la calificación del concurso como culpable, el juez podrá acordar en el mismo auto de declaración de concurso la conclusión del procedimiento (art. 470 TRLC).