Читать книгу Comentario al Texto Refundido de la Ley Concursal - Abel B. Veiga Copo - Страница 43

El primer párrafo del artículo 3.1 del TRLC establece que está legitimado para solicitar la declaración de concurso, además del deudor, «cualquiera de sus acreedores» –teniendo entonces el concurso la consideración de necesario (art. 29.1 del TRLC)–. El artículo 3.2 del TRLC, por su parte, contiene una excepción a la regla anterior. No puede solicitar la declaración de concurso el acreedor que haya adquirido el crédito inter vivos y a título singular, después de su vencimiento, y en los seis meses anteriores a la presentación de la solicitud. La finalidad de esta excepción es evitar tanto situaciones fraudulentas como la especulación con los créditos16, especulación que se reporta habitual antes de la ley concursal de 2003 17, así como la probable proliferación de procesos concursales que resultaría18. Dicho lo cual, hay autores que no parecen mostrarse muy de acuerdo con la oportunidad de la prohibición19. No obstante, en relación con el objetivo de desincentivar la especulación, se ha dicho que deberían permanecer ajenas a la excepción «las transmisiones inter vivos a título singular que trajeran causa de un título originario del solicitante», como puede ser el caso de un tercero que se ha constituido en garante y que se subroga tras proceder al pago al que estaba obligado –por no concurrir el riesgo descrito–20.

No pertenece a la legitimación estrictamente hablando, como facultad abstracta para solicitar la declaración de concurso, el requisito de aportación de los documentos que prueban la condición de acreedor del solicitante (art. 13.1 del TRLC). Por este motivo no se incidirá en esta última cuestión, sin perjuicio de que haya que reconocer que ambos aspectos están relacionados21; conexión que queda reflejada en numerosas resoluciones [entre otros, cfr. autos de la AP de Islas Baleares, Sección 5.ª, de 10 de marzo de 2009 (AC 2009, 979); del JMer n.º 2 de Madrid de 5 de mayo de 2009 (AC 2009, 1053); de la AP de Lleida, Sección 2.ª, de 6 de julio de 2012 (JUR 2012, 291175); del JMer n.º 9 de Barcelona de 20 de enero de 2015 (JUR 2015, 47954); de la AP de Madrid, Sección 28.ª, de 13 de enero de 2017 (JUR 2017, 63105); y de la AP de Valencia, Sección 9.ª, de 23 de enero de 2020 (JUR 2020, 97180)]. Es decir, la admisión a trámite de la solicitud no requiere que el juez alcance una plena convicción sobre la existencia del crédito, basta que el acreedor aporte un principio de prueba que permita otorgarle un grado razonable de verosimilitud [auto de la AP de Barcelona, Sección 15.ª, de 5 de diciembre de 2018 (JUR 2018, 326565); cfr. también auto de la AP de Madrid, Sección 28.ª, de 7 de marzo de 2016 (JUR 2016, 124650)]22.

La expresión «cualquiera de sus acreedores» utilizada por el artículo 3.1 del TRLC puede entenderse como el reconocimiento tácito de que la existencia de una pluralidad de personas que ostenten tal condición es un presupuesto para poder solicitar el concurso. Se trata de un presupuesto no explícito en la ley, pero que se infiere de diferentes preceptos, siendo ampliamente asumido por los tribunales [cfr. autos de la AP de Alicante, Sección 8.ª, de 2 de marzo de 2017 (JUR 2017, 108658); de la AP de Madrid, Sección 28.ª, de 10 de noviembre de 2018 (JUR 2018, 35526); del JMer n.º 1 de Bilbao de 3 de diciembre de 2004 (AC 2005, 58); y del JMer n.º 4 de Madrid de 20 de enero de 2015 (JUR 2016, 99113), entre otros). La doctrina también se ha pronunciado en este sentido en estudios recientes23. Bastará la acreditación de indicios de esa pluralidad –prueba que corresponderá a quien inste el concurso–, pues conseguir una prueba plena de la existencia de otros acreedores puede revelarse complicado24. Así lo han recogido resoluciones como el auto de la AP de Madrid, Sección 28.ª, de 10 de abril de 2008 (JUR 2008, 150216); y los autos de la AP de Alicante, Sección 8.ª, de 25 de junio de 2015 (JUR 2015, 228165) y de 2 de marzo de 2017 (JUR 2017, 108658).

La necesidad de aportar al menos indicios de la existencia de una pluralidad de acreedores parece cesar en el caso del artículo 14.2.1.º del TRLC, análogo al antiguo artículo 15.1 de la LC2003: una solicitud presentada por el acreedor fundada en la existencia de una previa declaración firme judicial o administrativa de insolvencia del deudor, o en la existencia de un título por el cual se hubiera despachado ejecución o apremio sin que del embargo hubieran resultado bienes bastantes para el pago [cfr. autos de la AP de La Coruña, Sección 4.ª, de 24 de marzo de 2017 (JUR 2017, 142331); y de la AP de Islas Baleares, Sección 5.ª, de 27 de abril de 2018 (JUR 2018, 157752)].

Sentado el presupuesto de la pluralidad de acreedores, el auto de la AP de Alicante, Sección 8.ª, de 16 de noviembre de 2011 (AC 2012, 196) dice que existirá tal pluralidad cuando uno solo de los fiadores solidarios haya pagado por el deudor y, habiendo procedido a reclamar el pago de su cuota a los restantes fiadores, estos hayan sido condenados. La Audiencia entiende, pues, que la pluralidad de acreedores se produce desde el momento de la condena. No obstante, esto podría discutirse si se tiene en cuenta que un fiador solo puede ejercitar la acción de reembolso contra el deudor principal o subrogarse en el crédito, así como ejercitar la acción de reembolso contra los eventuales cofiadores, cuando haya pagado de manera efectiva (cfr. arts. 1145, 1838, 1839 y 1844 del CC). En un supuesto en el que los administradores habían sido condenados solidariamente con la sociedad y habían abonado el importe total de la condena, el auto del JMer de Bilbao n.º 1 de 27 de enero de 2005 (AC 2005, 6) declara que aquellos se convierten en acreedores de la sociedad «al hacer frente a su obligación solidaria», o, lo que es lo mismo, «desde el momento en que [...] atienden el abono de las condenas que han recaído». Téngase también en cuenta que, según el artículo 1145 del CC, el pago hecho por uno de los deudores solidarios extingue la obligación. Quien ha hecho el pago puede, ciertamente, reclamar al resto de deudores la parte que les corresponda; pero no podrá solicitar el concurso de alguno de ellos sin demostrar la concurrencia de otros acreedores. Dada la referida extinción de la obligación primigenia, la pluralidad de acreedores no se produce automáticamente con el pago [cfr. auto del JMer de Barcelona n.º 1 de 27 de noviembre de 2015 (AC 2016, 200)].

Otra consecuencia de la expresión «cualquiera de sus acreedores» es que el carácter vencido y exigible del crédito, así como su origen –contractual o extracontractual–, naturaleza –pecuniaria o no– o carácter –privilegiado, ordinario, subordinado–, resultan irrelevantes en el ámbito de la legitimación para solicitar la declaración de concurso; como tampoco lo son circunstancias tales como el carácter nacional o extranjero del acreedor, ni si se trata de una persona física o jurídica25. Deberá reunirse la condición de acreedor hasta el momento de la declaración del concurso, pudiendo perderse después26.

A diferencia de lo que sucede en el ámbito de la legitimación del deudor, el acreedor que haya renunciado a su derecho a solicitar el concurso carecerá de legitimación, pues su renuncia ha de entenderse válida27.

El origen del crédito se encontrará a menudo en las relaciones comerciales del acreedor con la persona cuyo concurso solicita, pero también puede darse, por ejemplo, a partir de una situación de responsabilidad solidaria a la que solo aquel haya hecho frente, pudiendo entonces reclamar su parte al otro (auto del JMer de Bilbao n.º 1 de 27 de enero de 2005 (AC 2005, 6)). Incluso es posible que solicite la declaración de concurso por vía subrogatoria (art. 1111 del CC) un acreedor en nombre de un deudor propio que es a su vez acreedor de la persona cuyo concurso se solicita28.

Asimismo, para que el acreedor esté legitimado, no parece preciso que la deuda a su favor sea de naturaleza pecuniaria. Según el auto del JMer n.º 6 de Madrid de 14 de julio de 2006 (AC 2013, 1361), el artículo 3 del TRLC no contiene ninguna restricción al respecto, por lo que también el acreedor de una obligación de hacer ostenta legitimación. Otro ejemplo es el recogido en el auto del JMer n.º 5 de Madrid de 11 de enero de 2007 (AC 2007, 249), relativo al concurso de una compañía aérea. Los primeros solicitantes de la declaración de concurso eran unos pasajeros cuya legitimación basaban en su condición de acreedores de una prestación de hacer a cargo del transportista «que temían, con razones más que fundadas, no fuera cumplida por la deudora a su vencimiento, reconociendo que su crédito no era líquido, vencido y exigible». Habían presentado la solicitud de concurso después de que la compañía hubiese suspendido totalmente su actividad –y de que hubiesen sido suspendidas las autorizaciones administrativas correspondientes y el Certificado de Operador Aéreo– aunque antes de la fecha en la que estaba previsto el inicio del viaje. El recurso de apelación interpuesto contra el auto del juzgado que declaró en concurso a la entidad fue desestimado por el auto de la AP de Madrid, Sección 28.ª, de 8 de mayo de 2008 (JUR 2008, 186818), que manifestó la admisibilidad de una solicitud de concurso basada en el incumplimiento de prestaciones no dinerarias. Por su parte, el auto de la AP de Jaén, Sección 1.ª, de 1 de febrero de 2017 (JUR 2017, 133172) dice que el acreedor puede tener a su favor una condena a hacer o de no hacer, exigiendo simplemente que la condena tenga un contenido económico, ya sea directo o indirecto.

Que un crédito no se encuentre vencido tampoco impide que el acreedor esté legitimado para solicitar la declaración de concurso. El artículo 3 del TRLC no ofrece fundamento para aplicar tal restricción, y otros preceptos como los artículos 22.2 y 22.4 sirven como apoyo de aquella conclusión [auto del JMer n.º 6 de Madrid de 14 de julio de 2006 (AC 2013, 1361)]. En el mismo sentido, el auto de la AP de Madrid, Sección 28.ª, de 8 de mayo de 2008 (JUR 2008, 186818) declaró que «el vencimiento y la exigibilidad de las deudas se configura, por tanto, como un requisito que deberá valorarse al analizar la solvencia del deudor, mas no es una premisa que deba reunir precisamente el crédito del acreedor solicitante». En otras palabras, el vencimiento y la exigibilidad no son requisitos que deba cumplir el crédito del acreedor que solicita la declaración del concurso29, sino circunstancias a tomar en consideración al examinar la solvencia del deudor cuyo concurso se solicita30.

Con relación a los créditos condicionales o litigiosos, se ha discutido si sus titulares ostentan legitimación para promover el concurso o no [sobre la condición de crédito contingente o litigioso, cfr. STS, Sala 1.ª, de 11 de marzo de 2020 (RJ 2020, 975)].

Apoyándose en opiniones doctrinales31, el auto del JMer n.º 6 de Madrid de 14 de julio de 2006 (AC 2013, 1361) dice que los titulares de tales créditos pueden ejercitar las acciones procedentes para la conservación de su derecho –tal y como les reconoce el artículo 1121 del CC–, y que, una vez declarado el concurso, tienen derecho a que sus créditos sean reconocidos como contingentes (cfr. arts. 87.3 de la LC2003 y 261.3, 261.4 y 262 del TRLC); pero que la posibilidad de solicitar el concurso no se encuentra entre las facultades de aquellos. No obstante, el juez señaló que, en ese caso concreto, el deudor no había hecho referencia a ningún litigio y que el crédito podía considerarse cierto, legitimando así al titular para solicitar la declaración de concurso. En una línea similar, el auto del JMer n.º 1 de Málaga de 5 de febrero de 2009 (JUR 2009, 87939) recoge un caso en el que el solicitante del concurso era un comprador de viviendas que había entregado cantidades a cuenta, circunstancia en la que basaba su condición de acreedor; y que había presentado una demanda de resolución contractual. Pues bien, el juzgado dice que, pendiente procesalmente la demanda, la cualidad de acreedor no es reunida hasta que se pronuncie la resolución, en la medida en que, hasta entonces, es incierto si el contrato se resolverá o no, o si deberá cumplirse. Por su parte, el auto del JMer de Barcelona n.º 1 de 27 de noviembre de 2015 (AC 2016, 200) se refiere a un codeudor que había satisfecho las cantidades debidas y había reclamado al otro codeudor su parte, observando que las cantidades no habían sido liquidadas todavía en el procedimiento correspondiente; y que la codeudora solidaria podría oponer tanto las excepciones derivadas de la naturaleza de las obligaciones como las personales.

Sin embargo, el carácter litigioso del crédito no excluye la legitimación del acreedor si el objeto de la controversia no es su existencia, sino tan solo su cuantía o exigibilidad32. Un ejemplo de ello se encuentra en el auto de la AP de Lleida, Sección 2.ª, de 21 de mayo de 2009 (JUR 2009, 409465), en el que el deudor se había mantenido en rebeldía en el proceso ordinario, y había admitido la existencia de la deuda tanto en el proceso concursal como extrajudicialmente. En este caso, lo controversia se limitaba a si el crédito había sido ya satisfecho o no.

Pero este último auto va aún más lejos, porque señala que el artículo 3.1 de la LC2003 (análogo al actual) no niega legitimación al acreedor de un crédito litigioso, sino que la reconoce en sentido amplio al hablar de «cualquiera de los acreedores». En el mismo sentido, según el auto de la AP de Alicante, Sección 8.ª, de 2 de mayo de 2012 (AC 2012, 987), que se otorgue legitimación a cualquiera de los acreedores, sin más matices, implica que puede instar el concurso un acreedor que esté reclamando judicialmente su crédito al deudor (pudiendo suceder que al solicitar la declaración de concurso haya aportado documentos justificativos del crédito coincidentes con los aportados al entablar su demanda). La Audiencia Provincial de Alicante también observaba que el artículo 87.3 de la LC2003 no preveía expresamente como límite a los acreedores litigiosos la facultad de instar el concurso. Y, finalmente, reparaba en que negar legitimación al acreedor de un crédito litigioso le dejaría en peor lugar que al acreedor que no ha iniciado un procedimiento judicial. Las posiciones relativas del acreedor que ha reclamado judicialmente el crédito y de aquel que no lo ha hecho también son mencionadas por algún autor que defiende que la solicitud de concurso por parte del acreedor puede considerarse equivalente a una acción dirigida a conservar su derecho33. Otra resolución reciente que admite la legitimación del titular de un crédito litigioso es el auto del JMer n.º 9 de Barcelona de 20 de enero de 2015 (JUR 2015, 47954).

Por su parte, incidiendo en los ya citados artículos 3 y 87.3 de la LC2003, se ha afirmado que no hay nada que impida instar el concurso necesario al «titular de un crédito reconocido en sentencia susceptible de ejecución provisional»34, apoyándose en el auto de la AP de Madrid, Sección 28.ª, de 20 de noviembre de 2008 (AC 2009, 104). Este auto, no obstante, advierte que una cuestión diferente sería determinar si el acreedor puede instar o no el concurso cuando el crédito litigioso no ha sido confirmado por sentencia todavía, pero no era este el supuesto que se planteaba.

Con relación a la legitimación de un acreedor para solicitar la declaración de concurso, también cabe traer a colación el auto del JMer n.º 5 de Barcelona de 21 de febrero de 2011 (AC 2011, 1151), que explica que aquella no se ve impedida por la no aceptación de parte de la deuda por el deudor, ni por el carácter litigioso de una parte de los créditos en los que se apoya la solicitud.

Por último, conviene dejar constancia de otras tres resoluciones interesantes en la materia ahora abordada. En el caso del auto del JMer n.º 2 de Barcelona de 29 de enero de 2007 (JUR 2007, 127635), la solicitud de concurso fue desestimada con base en que los créditos que servían de base a la solicitud habían quedado «extinguidos por haber prescrito las acciones para hacerlos efectivos». Por su parte, en el caso del auto del JMer n.º 1 de Alicante de 22 de octubre de 2007 (JUR 2008, 357102), la acción de ejecución de la sentencia que había fijado el crédito había caducado (art. 518 de la LEC). En estas circunstancias, el juez consideró que el crédito en cuestión no permitía fundamentar la solicitud de concurso, argumentando que, aun cuando se tuviese el crédito por existente, este no podía hacerse valer. Más recientemente, el auto de la AP de Madrid, Sección 28.ª, de 13 de enero de 2017 (JUR 2017, 63105) declara que puede negársele la legitimación al acreedor cuando resulte evide nte, bien la extinción de su crédito, bien la imposibilidad de reclamarlo, por ejemplo, por caducidad del derecho o prescripción de la acción35.