Читать книгу Comentario al Texto Refundido de la Ley Concursal - Abel B. Veiga Copo - Страница 39

El art. 2 del TRLC diferencia cómo ha de fundarse el presupuesto objetivo en la solicitud de declaración de concurso en función de si el solicitante es el deudor o cualquier acreedor. La solicitud de declaración de concurso presentada por el deudor debe fundarse en que se encuentra en estado de insolvencia o en que tal estado es inminente, habiéndose suprimido la confusa referencia que se hacía en el art. 2.3 de la LC a la necesidad de que justificase su endeudamiento, lo que es satisfactorio (números 2 y 3 del art. 2 del TRLC). La solicitud de declaración de concurso presentada por cualquier acreedor debe fundarse en alguno de los hechos externos reveladores del estado de insolvencia que se enumeran en 6 apartados en el art. 2.4 del TRLC.

Respecto al deudor es lógico que se le exija fundar su solicitud de declaración de concurso en su estado de insolvencia o en su inminente existencia, porque el deudor conoce su situación patrimonial, financiera y de resultados y, en consecuencia, puede conocer o prever la imposibilidad de cumplir regularmente las obligaciones exigibles que constituye el presupuesto objetivo de la declaración de concurso. La exigencia de fundamentación de la solicitud establecida en el art. 2 del TRLC conecta con otras normas del TRLC, que procede mencionar. El art. 5 del TRLC establece que el deudor debe solicitar la declaración cuando conozca o hubiera debido conocer que se encuentra en estado de insolvencia (actual), siendo una facultad del deudor la solicitud de declaración de concurso cuando se encuentre en estado de insolvencia inminente. El art. 6 del TRLC añade que en la solicitud de declaración de concurso el deudor debe acompañar todos los documentos que considere necesarios para acreditar la existencia del estado en que funda la solicitud, y el art. 10.2 del TRLC establece que el juez comprueba la existencia del presupuesto objetivo a la vista de la documentación aportada, apreciada en su conjunto (incluida, en su caso, la contabilidad). Esto no impide que para probar el estado de insolvencia sean relevantes los hechos externos reveladores del mismo a que se refiere el art. 2.4 del TRLC en relación con la solicitud de declaración de concurso presentada por cualquier acreedor, que cuando existan incluso constituyen presunción, salvo prueba en contrario, de que el deudor ha conocido que se encuentra en estado de insolvencia a los efectos del deber de solicitar la declaración de concurso (art. 5 del TRLC). Además, el deudor puede alegar y probar otros hechos reveladores de la insolvencia. Respecto al derecho preconcursal y el concurso consecutivo véanse los arts. 583, 584, 595 y 695 del TRLC, y respeto al derecho de emergencia motivado por la pandemia véase el art. 6 de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

A diferencia de lo que ocurre respecto al deudor, no es sencillo para un acreedor, en función de la información de que puede disponer, conocer y probar que el deudor no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Tal dificultad podría llevar a solicitudes de declaración de concurso fundadas en indicios débiles de crisis, lo que ocasionaría daño injustificado al deudor si, posteriormente, se constata que no se encuentra en estado de insolvencia. Por esto, el art. 2.4 del TRLC no exige al acreedor solicitante de la declaración de concurso que la funde en el presupuesto objetivo (estado de insolvencia del deudor) sino en alguno de los hechos externos reveladores del estado de insolvencia que enumera, que constituyen respecto al acreedor supuestos tasados (numerus clausus) de exteriorización o manifestación de la situación de crisis, que debe probar y respecto a los que, conforme al art. 14 del TRLC, se considera que permiten entender existente la insolvencia (apartados 1.º, 2.º y 3.º del art. 2.4 del TRLC) o, al menos, justifican que pueda verificarse si existe insolvencia (apartados 4.º, 5.º y 6.º del art. 2.4 del TRLC). El art. 2.4 del TRLC ha cambiado la expresión «un acreedor», que contenía el art. 2.4 de la LC, por la expresión «cualquier acreedor» para aclarar que los hechos externos reveladores del estado de insolvencia pueden ser alegados y probados no solo por el acreedor respecto al que se hayan producido sino por cualquier acreedor, aunque también pueden darse sin conexión con un acreedor concreto.

En primer lugar, el art. 2.4 del TRLC se refiere a la existencia de una previa declaración judicial o administrativa de insolvencia del deudor, siempre que sea firme. La LC no se refería a este supuesto en el art. 2.4 sino en el art. 15.1, siendo satisfactoria su agrupación con los demás hechos externos reveladores del estado de insolvencia, a lo que el TRLC ha añadido la exigencia de firmeza de la resolución. Se trata de declaraciones de los juzgados de lo social (art. 276 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social), de la tesorería general de la seguridad social (arts. 129 y 130 del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social) y de la administración tributaria (arts. 76 y 173 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria; art. 61 del Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación). Véase también el art. 23 y concordantes de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

En segundo lugar, el art. 2.4 del TRLC se refiere a la existencia de un título por el cual se haya despachado mandamiento de ejecución o apremio sin que del embargo hubieran resultado bienes libres conocidos bastantes para el pago. Se trata, pues, de que en una ejecución judicial o administrativa, al intentar o practicar el embargo, no se encuentran bienes que no estén afectos totalmente a la satisfacción preferente de otros créditos (prenda, hipoteca, embargo) en una cuantía suficiente para pagar todas las cantidades reclamadas en la ejecución (principal, intereses y costas).

En tercer lugar, el art. 2.4 del TRLC establece como hecho externo revelador del estado de insolvencia la existencia de embargos por ejecuciones en curso que afecten de una manera general al patrimonio del deudor. La norma se refiere a una pluralidad de ejecuciones y embargos, pero no es necesario el embargo total del patrimonio del deudor, siendo suficiente un embargo que afecte a la generalidad del patrimonio, a su mayor parte, sin importar que haya algunos bienes de valor escaso que no estén embargados. Por la dificultad para acceder a la información necesaria, es un hecho revelador de difícil conocimiento y prueba por un solo acreedor.

En cuarto lugar, el art. 2.4 del TRLC establece, como hecho externo revelador del estado de insolvencia, el sobreseimiento generalizado en el pago corriente de las obligaciones del deudor. La falta de pago va referida a las obligaciones exigibles, requiriéndose para que el sobreseimiento sea general que se dejen de pagar varias obligaciones y a varios acreedores (vid., por ejemplo, el Auto de la AP de Barcelona, sección 15.ª, núm. 181/2019, de 6 de noviembre), así como que las obligaciones que se dejan de pagar sean una parte significativa de las que son exigibles, aunque no es necesario que el deudor deje de pagarlas todas. No es necesario que el sobreseimiento general, en cuanto hecho revelador, sea definitivo, porque exigir tal carácter definitivo sería tanto como identificar el sobreseimiento general con el estado de insolvencia, siendo claro, como ha señalado el Tribunal Supremo (STS, Sala de lo Civil, sección 1.ª, 122/2014, de 1 de abril), que cabe sobreseimiento general en los pagos sin insolvencia (vid. arts. 14.2.2.º y 20 del TRLC), así como insolvencia sin sobreseimiento general en los pagos (cumplimiento de las obligaciones exigibles con irregularidad en los medios). El carácter definitivo es propio del presupuesto objetivo de la declaración de concurso, la insolvencia como incapacidad para pagar insuperable, pero no lo es del sobreseimiento generalizado en los pagos como hecho externo revelador, que puede ser transitorio o definitivo, lo que se verá, en su caso, en la oposición a la declaración de concurso (indican expresamente que el sobreseimiento general como hecho revelador se da con independencia de si es temporal o definitivo los Autos de la AP de Madrid, sección 28.ª, núm. 101/2010, de 28 de junio y núm. 68/2012, de 27 de abril). No obstante, por arrastre de la jurisprudencia anterior a la LC sobre el sobreseimiento en los pagos como presupuesto de la declaración de quiebra, existe cierta confusión (véanse, por ejemplo, los Autos de la AP de Barcelona, sección 15.ª, núm. 33/2012, de 13 de febrero, y núm. 142/2012, de 26 de noviembre y, recientemente, el Auto de la AP de Guipúzcoa de 28 de octubre de 2020) sobre la distinción entre sobreseimiento general en los pagos como hecho revelador que permite fundamentar la solicitud de declaración de concurso, sea o no definitivo (lo que no tiene que ser probado por el acreedor instante, que en muchos casos no lo sabrá, bastando con que pruebe el sobreseimiento), y estado de insolvencia como presupuesto objetivo de la declaración de concurso, que significa una incapacidad definitiva para pagar que no tiene que existir necesariamente cuando haya un sobreseimiento general en el pago de las obligaciones exigibles (STS, Sala de lo Civil, sección 1.ª, 122/2014, de 1 de abril), existiendo solo cuando tal sobreseimiento sea definitivo y no, por el contrario, cuando el sobreseimiento, pese a ser hecho externo que permite la solicitud de la declaración concurso, sea transitorio o superable en breve tiempo y con medios regulares (lo que tiene que ser probado por el deudor en la oposición, arts. 14.2.2.º y 20 del TRLC).

En quinto lugar, el art. 2.4 del TRLC establece como hechos externos reveladores del estado de insolvencia el sobreseimiento generalizado en el pago de las obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; el de las cuotas de la seguridad social y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo periodo, o el de los salarios e indemnizaciones a los trabajadores y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades. Cada uno de estos sobreseimientos sectoriales opera como hecho externo, no siendo necesario que el deudor deje de pagar todas las obligaciones de cada clase, bastando un sobreseimiento generalizado de las obligaciones exigibles. Hay que tomar en consideración todas las obligaciones exigibles que quepan en cada categoría, puesto que la norma no distingue.

En sexto lugar, el art. 2.4 del TRLC se refiere como hechos externos reveladores del estado de insolvencia al alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor. Hay alzamiento cuando el deudor realiza un acto (o varios) mediante el que saca de su patrimonio bienes o derechos (dejan de pertenecerle) o los oculta (materialmente o jurídicamente) con la finalidad de evitar que con ellos se pague a sus acreedores. Tales actos pueden ser negocios jurídicos onerosos o gratuitos, reales o simulados mediante los que se disminuya el activo o su valor o se aumente el pasivo (por ejemplo, venta, donación, arrendamiento, simulación de créditos, constitución de garantías) pero también pueden no serlo (traslado de bienes a un lugar oculto). La liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor debe afectar a la totalidad o a la mayor parte de los bienes y derechos del deudor, debiendo realizarse bien con especial prisa o precipitación, bien con pérdidas particularmente graves.

Aunque el art. 2.4 del TRLC se limita a exigir que el acreedor que solicite la declaración de concurso la funde en alguno de los hechos externos reveladores del estado de insolvencia expuestos, tal exigencia conecta con otras normas del TRLC, siendo procedente su mención. El art. 13.1 del TRLC exige que el acreedor que inste la declaración de concurso exprese en su solicitud el hecho o hechos externos reveladores del estado de insolvencia en que la funda, aclarando que pueden alegarse a la vez varios de los establecidos en el art. 2.4 del TRLC, debiendo expresar en la solicitud los medios de prueba de que se valga o pretenda valerse para acreditar el hecho o los hechos externos que haya alegado, no bastando por sí sola la prueba testifical (art. 13.3 del TRLC). De acuerdo con lo establecido en el art. 14 del TRLC, no todos los hechos externos reveladores del estado de insolvencia enumerados en el art. 2.4 del TRLC tienen el mismo tratamiento en la provisión sobre la solicitud presentada por un acreedor. Si la solicitud se funda en alguno de los hechos externos mencionados en los tres primeros apartados del art. 2.4 del TRLC, el juez declarará el concurso, lo que significa que se da por sentado que tales hechos externos, por la gravedad de la situación que reflejan, revelan el estado de insolvencia en forma tal que no admite discusión. Si la solicitud presentada por un acreedor se funda en un hecho externo revelador del estado de insolvencia distinto de los anteriores, se permite que, mediante los trámites procesales oportunos, el deudor se oponga a la solicitud de declaración de concurso. De acuerdo con el art. 19 del TRLC, si el deudor emplazado para la oposición se allana, si antes del emplazamiento también ha presentado solicitud de declaración de concurso o si, una vez emplazado, no ha formulado oposición en plazo, el juez dictará auto declarando el concurso, lo que significa que el hecho externo y el reconocimiento del deudor son suficientes para entender existente el estado de insolvencia. El art. 20 del TRLC establece que el deudor puede basar su oposición a la solicitud de declaración de concurso en la inexistencia del hecho externo revelador en que se fundamente la solicitud o en que, aun habiéndose producido ese hecho, no se encontraba en estado de insolvencia o ya no se encuentra en ese estado (ha conseguido superarlo), incumbiéndole en tal caso la prueba de su solvencia (con cualquier medio de prueba, incluida la contabilidad, vid. Auto de la AP de Madrid, sección 28.ª, núm. 68/2012, de 27 de abril). Conforme al art. 22.1 del TRLC si, en caso de oposición, el deudor no comparece a la vista, el juez dictará auto declarando el concurso. Véanse los arts. 594, 695 y 705 del TRLC para las conexiones con el derecho preconcursal y el concurso consecutivo. Véase también el art. 6 de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

(1) El Anteproyecto de Ley Concursal de 1983 preveía la posibilidad de declarar en concurso a «las personas jurídicas, incluso las empresas nacionales y demás personas de Derecho privado con participación de entes públicos en su capital».

(2) MORILLAS JARILLO, M.J., El concurso de las sociedades, Iustel, Madrid, 2004, p. 59; PULGAR, J., El concurso de acreedores. La declaración, La Ley, Madrid, 2009, p. 239.

(3) GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T.R., Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Civitas, Thomson-Reuters, pp. 418-419.

(4) CHINCHILLA MARÍN, C., «Efectos de la declaración del concurso sobre los contratos celebrados con las Administraciones públicas», en Comentarios a la Ley Concursal, dir. FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA/SÁNCHEZ ÁLVAREZ, Marcial Pons, Madrid, 2003, p. 353, nota 1, advierte de lo llamativo que resulta que la expresión se haya empleado en la Ley Concursal.

(5) SOSA WAGNER, F. y FUERTES LÓPEZ, M., «Patrimonio empresarial de la Administración General del Estado», en Comentarios a la Ley 33/2003, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, coord. CARMEN CHINCHILLA, Thomson-Civitas, Madrid, 2004, pp. 768-769.

(6) Ad ex, Adif (administrador infraestructuras ferroviarias, creado por la Ley 39/2003, de 17 de noviembre del Sector Ferroviario) y RENFE-operadora, creada por la misma Ley y prestadora de servicios de transporte ferroviario. AENA (cuya posible privatización parcial podría provocar problemas en caso de eventual concurso); LOTERÍAS Y APUESTAS DEL ESTADO...

(7) SERRANO DE TOLEDO, L.G., «Especialidades del tratamiento de la Administración pública en la Ley Concursal», en AAVV, Estudios sobre la Ley concursal: libro homenaje a Manuel Olivencia, Vol. III, Marcial Pons, Madrid, 2005, p. 3253, considera que en una primera aproximación ello sería así.

(8) Estatuto aprobado por RD 2395/2004, de 30 de diciembre, modificado por RD 458/2010, de 16 de abril y 104/2011, de 28 de enero.

(9) Dicho esto y para el caso concreto de ADIF, no se entiende el por qué de haber elegido esa forma jurídico-pública ya que no explota actividad alguna sino que gestiona bienes de dominio público.

(10) SOSA WAGNER, F. y FUERTES LÓPEZ, M., Patrimonio empresarial..., p. 769.

(11) La equiparación sería absurda: ni los fondos constituyen dinero público, ni sus cuotas o derramas exacciones públicas (GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T.R.: Curso de Derecho..., Tomo I, p. 436).

(12) Son Administraciones públicas en la medida que son titulares de funciones públicas, aunque dirigidas hacia la atención de intereses privados (GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T.R.: Curso de Derecho..., Tomo I, pp. 431-439.

(13) Texto consolidado, cuya última actualización fue publicada el 29/12/2009, texto disponible en www.boe.es referencia BOE-A-1995-10057, BOE núm. 196 de 15/07/1955.

(14) La opción mayoritaria y tradicional administrativista excluía del concurso a las sociedades mercantiles sobre la base del reconocimiento de normas que impedían que las sociedades llegaran a ser insolventes o que se mantuviera en situación de dificultad económico-financiera (DEL GUAYO CASTIELLA, I., Sector público empresarial e instituciones paraconcursales, Madrid, Marcial Pons, 2004, pp. 158 y sigs.).

En contra, sin embargo, MORILLAS JARILLO, M.J., «Comentario al art. 1», Comentario a la Ley Concursal. Texto refundido de la Ley Concursal, dir. J. Pulgar, Tomo I, p. 149.

(15) Disponible en formato electrónico en www.uncitral.org/uncitral/es/uncitraltexts/insolvecy.html.

(16) Con anterioridad a la Ley de 2003 la cuestión era controvertida, incluso se resolvía en sentido negativo, CERDÁ ALBERO, F. y SANCHO GARGALLO, F., Curso de Derecho concursal, Colex, Madrid, 2000, p. 70.

(17) Algunos autores sostienen que aunque la Ley diseña las fundaciones-empresas como entidades que desarrollan actividades mercantiles y, en consecuencia, sujetas al procedimiento concursal, algunas consideraciones tienden a limitar en la práctica la posibilidad de insolvencia patrimonial de estas fundaciones: restricción que se produce de facto como consecuencia de la incorporación de nuevos recursos en las entidades en los términos que permite el art. 12.4 LF que eviten la insolvencia patrimonial; además, las fundaciones están sometidas a controles públicos especialmente desde el Protectorado y sobre todo cuando sea necesaria la intervención en su gestión económica (HERNANDO CEBRIÁ, L., «Reflexiones en torno al concurso de la fundación-empresa mercantil», en Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, La Ley Actualidad, Madrid, 13/2010, pp. 201 y sigs., en especial pp. 211-214).

(18) CARLÓN RUIZ, M., «Comentario al artículo 1.3 LC (la falta de capacidad concursal de las administraciones públicas» en Comentario de la Ley concursal, coord.. ROJO/ BELTRÁN, Vol. I, Madrid, Civitas, 2006, p. 161; DEL GUAYO CASTIELLA, I., Sector público empresarial..., pp. 57-58.

(19) VAQUER CABALLERÍA, M., Las fundaciones públicas sanitarias, Boletín Aranzadi Administrativo, Madrid, 2/1999.