Читать книгу La administración Concursal - Ana Belén Campuzano Laguillo - Страница 30

Comencemos por la previsión del artículo 28.1 a) de la Ley Concursal. No podrán ser nombrados administradores concursales quienes no puedan ser administradores de sociedades anónimas o de responsabilidad limitada. La remisión es obligada al Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Aunque la remisión no hay que entenderla en ningún caso referida a las incompatibilidades propias o específicas de la normativa societaria; es decir, a las que están vinculadas al cargo específico para el que han sido creadas (administrador social o persona que, en el caso de las sociedades anónimas, bajo cualquier forma tenga intereses opuestos a la sociedad –artículo 224.2 LSC–). El artículo 213 de la Ley de Sociedades de Capital prevé distintas causas. Lo hace minuciosamente y superando toda una discusión sobre el particular.

1.1. Distinta naturaleza de las causas previstas societariamente

La distinta naturaleza de las causas previstas societariamente salta a la vista. Encontramos incapacidades, inhabilitaciones y prohibiciones. Según la remisión a la normativa societaria no podrán ser administradores concursales los sujetos judicialmente incapacitados; es decir, los que tengan limitada la capacidad de obrar mediante sentencia (artículos 199 y 200 CC). Tampoco podrán serlo los menores de edad no emancipados.

La única controversia imaginable, aunque con nula vigencia práctica (y hoy con imposibilidad técnica añadida, si tenemos en cuenta que ha desaparecido con carácter general el supuesto de administrador acreedor), es la del menor emancipado. Sobre todo porque la legislación societaria vigente terminó con la discusión doctrinal, permitiendo indirectamente el nombramiento del menor emancipado como administrador social (antes artículo 124 LSA y 58 LSRL; actualmente, artículo 213 LSC). Pero, a nuestro juicio y sea como fuere, el menor emancipado (artículos 315 y 323 CC) no podrá ser administrador concursal. El estatuto del menor emancipado, con la necesaria autorización para la válida realización de muchos de sus actos, es a todas luces insuficiente para el desempeño de las funciones que le serían atribuidas. Otra controversia es la del pródigo, que no es técnicamente un incapaz. Pero del que sería predicable igualmente la inadecuación con el ejercicio de las funciones llamadas a asumir como administrador concursal y, en particular, con el deber de desempeñar el cargo con la diligencia de un ordenado administrador y de un representante leal (artículo 35.1 LC). Esto independientemente del grado menor de limitación de sus facultades que se acordase en la sentencia de declaración de la prodigalidad. Parece evidente que la inaptitud del pródigo para administrar sus propios bienes es correlativa a la inaptitud para administrar bienes e intereses ajenos.

El ejercicio de las funciones o competencias asignadas a la administración concursal, en consecuencia y aunque no existiese tal remisión expresa –o, ni siquiera, una regulación específica de las causas de inadecuación–, exigiría la plena capacidad de obrar de quien integrase el órgano. Lo que es excluyente de los menores de edad, incluso emancipados, de los incapacitados y del declarado pródigo. En todo caso la exclusión de las personas citadas, aunque hoy expresa por remisión, es innecesaria: porque las condiciones subjetivas del nombramiento (requisitos de experiencia y cualificación profesional actual), que han de cumplirse prácticamente en cualquier supuesto, presuponen tal capacidad y no pueden –o no deberían– concurrir en las mismas.

1.2. Las personas inhabilitadas conforme a la Ley Concursal

Un primer supuesto de inhabilitación, por expresa remisión al precepto societario, es el de las personas inhabilitadas conforme a la Ley Concursal mientras no haya concluido el período de inhabilitación fijado en la sentencia de calificación del concurso. El supuesto es fácilmente identificable. Se refiere a los inhabilitados para ejercer el comercio en la Ley Concursal: por el tiempo fijado en la sentencia, de dos a quince años, y al margen de la conclusión o no del procedimiento concursal que sobre el mismo recaiga. Adviértase igualmente la previsión del artículo 13.2 del Código de Comercio.

Precisa el artículo 172 de la Ley Concursal, en este sentido, que la sentencia que califique el concurso como culpable declarará «2.º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos» y que, «En caso de convenio, si así lo hubiera solicitado la administración concursal, excepcionalmente la sentencia de calificación podrá autorizar al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada» (artículo 172.2.2.º LC). No hace falta recordar que entre las personas afectadas por la calificación, y por tanto inhabilitadas, podrá encontrarse el deudor concursado y, en caso de persona jurídica, «(...) los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, así como los socios que se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, en función de su grado de contribución a la formación de la mayoría necesaria para el rechazo el acuerdo. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición» (aartículo 172.2.1.ºLC). Cualquiera de estas personas inhabilitadas, en definitiva, no podrán ser administradores concursales durante el período de la inhabilitación.

Pueden originarse dudas razonables vinculadas al desapoderamiento del deudor concursado y a su posible elección como administrador concursal (claro está, en otro concurso). La hipótesis en cuando menos particular. Pero imaginemos un profesional concursado que, cualificado profesionalmente como está –y reuniendo, en definitiva, las condiciones subjetivas del nombramiento–, continúa con su actividad y, por lo tanto, con la pretensión de su designación como administrador concursal. La cuestión es dudosa. Entre otras cosas porque, aunque la declaración de concurso por sí sola no prejuzga el origen de la insolvencia (es decir, el comportamiento negligente o doloso –culpa grave o dolo– del concursado en la generación o agravamiento de su estado de insolvencia), el deber de haber actuado con la diligencia de un ordenado administrador (artículo 35 LC) queda ya cuando menos en entredicho. La discrecionalidad judicial que permita el sistema de designación será determinante en el nombramiento. Ciertamente, en puridad, en el caso de un deudor concursado sometido a la simple intervención, y mientras no sea inhabilitado en la pieza de calificación, quizá no pueda excluirse su nombramiento (porque no puede dudarse, hasta la inhabilitación, de la posibilidad del efectivo ejercicio de su actividad profesional o empresarial). Distinta parece, en cambio, la situación del concursado sometido al régimen de sustitución y que, en consecuencia, ha perdido las facultades de administración y disposición de su negocio.

1.3. Inhabilitaciones derivadas de la condena por determinados delitos

Según la remisión a la normativa societaria tampoco podrán ser administradores concursales los condenados por delitos contra la libertad (Libro II, Título VI, artículos 163-172 CP), contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico (Libro II, Título XIII, artículos 234-304 CP), contra la seguridad colectiva (Libro II, Título XVII, artículos 341-385 CP) contra la Administración de Justicia (Libro II, Título XX, artículos 446-471 CP) o por cualquier clase de falsedad (Libro II, Título XVIII, artículos 386-403 CP). Son, por lo tanto, inhabilitaciones por la comisión de determinados delitos. Y que, como tales inhabilitaciones, tienen su fundamento en un reproche legal consecuencia de la elemental desconfianza que genera un comportamiento de la persona inhabilitada. Nada menos, en este caso, que un comportamiento criminal. Estas inhabilitaciones están limitadas al tiempo de duración de la condena; es decir, a la duración de la pena principal o accesoria de que se trate. Y no parece que la condena por otros delitos, distintos de los mencionados expresamente, pueda impedir que la persona de que se trate sea elegible. Aunque estarían justificadas las dudas a propósito de, por ejemplo, los delitos contra los trabajadores (Libro II, Título XV, artículos 311-318 CP).

1.4. Los que por razón de su cargo no pueden ejercer el comercio y otras incompatibilidades

Seguimos con la remisión a la normativa societaria, en tanto que del mismo modo no podrán ser administradores concursales aquéllos que por razón de su cargo no puedan ejercer el comercio (artículo 213.1, último inciso, LSC) y Tampoco (...) los funcionarios al servicio de la Administración pública con funciones a su cargo que se relacionen con las actividades propias de las sociedades de que se trate, los jueces o magistrados y las demás personas afectadas por una incompatibilidad legal (artículo 213.2 LSC). Nos situamos ahora en el terreno de las incompatibilidades. Desde luego habrá que entender, como mínimo, que estas personas son las mencionadas en el artículo 14 del Código de Comercio. Y que la remisión a las demás personas afectadas por una incompatibilidad legal nos permite afirmar que son incompatibles todas aquellas personas que por imposición legal, sea la que fuere, no puedan desarrollar ninguna otra actividad; que estén sometidas a algún tipo de restricción para hacerlo o que no puedan realizar funciones incluidas entre las que corresponden a los administradores concursales. Esta remisión invitaría a una identificación de normas que podría ser muy extensa. Pero, teniendo en cuenta que las personas afectadas por la incompatibilidad lo son por su vinculación con las administraciones públicas, la Ley 53/1984, de Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas mitiga la tarea. Su artículo primero, y en virtud del régimen de remuneración de los administradores concursales mediante arancel (artículo 34 LC), permite subsumir todas estas incompatibilidades en su campo de aplicación. Estarían excluidos de la posibilidad de ser administradores concursales, al menos por incompatibilidad retributiva, todos los funcionarios o contratados de las Administraciones Públicas.

No se olvide, finalmente, que aunque se aplicarán a los representantes de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, Consorcio de Compensación de Seguros y de cualesquiera Administraciones Públicas acreedoras, las normas del artículo 28de la Ley Concursal sobre prohibiciones legales para el cargo de administrador concursal, se exceptúan precisamente las prohibiciones por razón de cargo o función pública (artículo 28.4 LC). Téngase en cuenta que es la especialidad de estas entidades (entidades de crédito, entidades relacionadas con el mercado de valores y entidades aseguradoras) lo que justifica la particularidad en el modo de designación del administrador concursal. Y que será el cargo o la función pública que desempeña el candidato propuesto en estas entidades, por su mayor cualificación, lo que pudiese justificar en el caso particular su nombramiento.