Читать книгу La administración Concursal - Ana Belén Campuzano Laguillo - Страница 31

Hasta aquí la remisión a la normativa societaria. Seguimos con la previsión delArtículo 28.1. b) y d) de la Ley Concursal. No podrán ser administradores concursales:

«b) Quienes hayan prestado cualquier clase de servicios profesionales al deudor o a personas especialmente relacionadas con éste en los últimos tres años, incluidos aquellos que durante ese plazo hubieran compartido con aquél el ejercicio de actividades profesionales de la misma o diferente naturaleza (...) y (...) d) Quienes estén especialmente relacionados con alguna persona que haya prestado cualquier clase de servicios profesionales al deudor o a personas especialmente relacionadas con éste en los últimos tres años.»

La conjunción está próxima a un galimatías, aunque la naturaleza de estas dos prohibiciones es clara: la existencia previa (o actual) de un vínculo profesional determinante, a juicio del legislador, de la inadecuación para el cargo. Otra cosa es entre quien haya debido existir ese vínculo profesional y los términos exactos de esa vinculación. Lo que parece claro es que el carácter impeditivo del vínculo profesional es extremadamente expansivo en un doble sentido: en cuanto al tipo y naturaleza de la vinculación profesional, y en cuanto a quien haya tenido tal vínculo y los sujetos afectados por el mismo.

La naturaleza de la vinculación profesional es la de haber prestado cualquier clase de servicios profesionales o bien haber compartido el ejercicio de actividades profesionales de la misma o diferente naturaleza con el deudor (esto es, cualquier clase de actividad profesional) [letras b) y d) del artículo 28.1 LC].

Conviene ser pacientes, por otro lado, en cuanto a la concreción de entre quien ha de concurrir este vínculo impeditivo y las personas afectadas. Se trata, en primer lugar, de incompatibilidades por la relación profesional mantenida entre el candidato y el deudor o mantenida entre el candidato y personas especialmente relacionadas con el deudor. En particular, en este caso, estaríamos ante la prestación de cualquier servicio profesional al deudor por parte del candidato a administrador concursal; o bien, de la prestación de cualquier servicio profesional a alguna persona especialmente relacionada con el deudor (no al deudor) por parte del candidato a administrador. También se incluiría en este supuesto de incompatibilidad que el candidato hubiese compartido con el deudor el ejercicio de actividades profesionales de cualquier naturaleza. En todos los casos en algún momento dentro de los tres últimos años [letra b) del artículo 28.1 de la Ley Concursal].

Habría que incluir en este grupo de incompatibilidades por vínculo profesional, en segundo lugar, la de los candidatos que estén especialmente relacionados con alguna persona que haya prestado cualquier clase de servicios profesionales al deudor o a personas especialmente relacionadas con éste en los últimos tres años. En este supuesto no es el candidato a administrador quien ha prestado un servicio profesional. Pero sí es la relación especial del candidato con quien ha prestado el servicio profesional al deudor, o con quien lo ha prestado a una persona especialmente relacionada con el deudor, la determinante de la inadecuación [letra d) del artículo 28.1 LC].

Realmente habría que cuestionarse una incompatibilidad de este tenor, porque entre otras razones obliga a una tarea cuasi policial (Es muy ilustrativa en este sentido la lectura del Auto del Juzgado de lo Mercantil de Málaga de 11.01.2010). Bien es cierto que la especial relación exigible, que es doble en algún caso, pueda aminorar considerablemente el problema en otro sentido. Aunque el alcance de los términos de la incompatibilidad, excesivamente amplios y con cierta ambigüedad, es siempre a nuestro juicio criticable. Sobre todo en una materia especialmente sensible a la concreción. Pero mientras ésta no se produzca debemos proporcionar alguna reflexión clarificadora de las dudas que pueda generar el precepto. Nos referimos ahora a las letras b) y d) del artículo 28 de la Ley Concursal.

2.1. El ámbito temporal de la limitación

En relación al dies a quo de los tres últimos años, ámbito temporal de la limitación, lo razonable es que sea el día de aceptación del nombramiento; es decir, dentro de los cinco días siguientes al del recibo de la comunicación del nombramiento (artículo 29.1 LC). De hecho, de concurrir en el administrador concursal alguna causa de recusación, estará obligado a manifestarla en ese momento. Porque es realmente con la aceptación cuando la persona designada comenzará a desarrollar las funciones de la administración concursal, debiendo hacerlo con la imparcialidad debida y que el sistema de incompatibilidades pretende garantizar. Téngase en cuenta, no obstante, que no será necesaria la aceptación en algunos supuestos (artículo 29.5 LC).

Y algo más en relación al ámbito temporal: ¿Por qué tres años? Simplemente se ha estimado un tiempo razonable para, al menos, mitigar las interferencias en el desarrollo de la función del administrador concursal. No sujetarla a plazo alguno no parece una opción razonable; ni viable desde el punto de vista del abastecimiento de candidatos.

2.2. La expresión «Cualquier clase de servicios profesionales»

Tanto las letras b) y d) del artículo 28 de la Ley Concursal utilizan, para delimitar la incompatibilidad de que se trata, la expresión haber prestado «cualquier clase de servicios profesionales» al deudor o a personas especialmente relacionadas con éste en los últimos tres años.

La expresión «cualquier clase de servicios profesionales» no deja ciertamente mucho margen de actuación. Puede criticarse todo lo que se quiera, pero todo parece indicar que la expresión es deliberadamente genérica. Inclusiva, por lo tanto, de todo servicio que profesionalmente se haya podido prestar. También independientemente de que se haya prestado ocasionalmente o mediante una relación profesional continuada; o del origen de la relación profesional. En cualquier caso es una imposición de la ratio de la norma, que pretende evitar un posible conflicto de intereses: el interés, complejo y plural del concurso, y el interés del profesional que presta, o prestó, sus servicios (piénsese, por ejemplo, que el asesoramiento prestado ha podido contribuir a la insolvencia). No es necesario que el conflicto exista. Es suficiente que, llegado el caso y en virtud de la relación precedente, pudiese existir.

El supuesto del administrador acreedor, con la composición colegiada original, obligaba naturalmente a hacer precisiones en este punto. Una interpretación literal de la norma prácticamente imposibilitaba la designación de acreedor alguno. Esto en la medida en que, sin ponderación del juez del concurso, generalmente el acreedor estaría incurso en la incompatibilidad pues lo sería por una prestación de servicios previa al deudor concursado. Y no siempre, en cambio, debería ser así: el acreedor no siempre debe resultar incompatible por haber realizado la prestación en que se funda su participación en el concurso. Hay quien propuso con buen criterio, por esta razón, que el juez del concurso debería «(...) abstenerse de nombrar únicamente a aquellos acreedores que guarden con el deudor una relación profesional continuada, de la que dependa una parte considerable del propio volumen de negocio del titular del crédito concursal o que sea de tal naturaleza que pueda impedir el correcto desarrollo de la labor administrativa (por ejemplo, como ocurría con los administradores especialistas, la emisión de informes de consultoría, contables, la gestión del patrimonio del deudor, etc.)» (TiradoVid. Los administradores concursales, op. cit. pág. 440). Pero la pregunta hoy sería otra: ¿se puede ser administrador concursal siendo acreedor del concursado? Fuera del caso de una administración pública acreedora, en cuyo caso es perfectamente lícito (artículo 27.7 LC), todo parece indicar que no es completamente desechable tal posibilidad si no incurriese en causa de inadecuación alguna. Imaginemos, por ejemplo, el acreedor que lo es por responsabilidad extracontractual y que reúne las condiciones subjetivas para el nombramiento. Aunque la remisión a las causas previstas para auditores, como veremos, lo dificulta seriamente si el interés financiero es significativo.

2.3. La referencia «al deudor» y a la categoría de «persona especialmente relacionada»

Alguna aclaración precisa también otro particular. Nos referimos al hecho de prestar cualquier clase de servicios profesionales «al deudor» (y otro tanto cabe decir de haber compartido «con aquél» –con el deudor– el ejercicio de actividades profesionales de la misma o diferente naturaleza). Si el régimen de incompatibilidades debe interpretarse teleológicamente, como hemos acordado al inicio –y no necesariamente de un modo restrictivo–, quizá habría que declarar la incompatibilidad en aquellos casos en que el sujeto (que, recordemos el galimatías, puede ser o no el candidato a administrador concursal) ha tenido vínculo profesional (prestación de servicios profesionales o compartir actividad profesional) con personas de las que el deudor es su sucesor. Un ejemplo que no debiese suscitar controversia es el concurso de la herencia, cuando se había establecido un vínculo con el deudor fallecido. Pero podemos imaginar otros supuestos, como el vínculo con una sociedad que se transforma, fusiona o escinde. Más discutidos podrían ser los supuestos de identidad, o de semejanza, en la composición accionarial. Y habría que jugar, además –y para el caso de prestación de servicios profesionales–, con el hecho de tratarse de personas especialmente relacionadas con el deudor.

Igualmente controvertido es el recurso conceptual a la categoría de personas especialmente relacionadas, con el deudor o con terceros, como desencadenante de la incompatibilidad para el cargo de administrador concursal. La expresión literal la encontramos en las letras b) y d) del artículo 28 de la Ley Concursal que analizamos. Pero también en el artículo 28.3 de la Ley Concursal se utiliza un recurso semejante al referirse, a propósito de quienes no pueden ser administradores concursales en un mismo concurso, a los que estén entre sí vinculados personal o profesionalmente; caso éste, y no los anteriores, en el que se prevé específicamente que «(...) para apreciar la vinculación personal se aplicarán las reglas establecidas en el artículo 93».Y estas reglas, como sabemos, tienen precisamente por rúbrica la de Personas especialmente relacionadas con el concursado.

La pregunta pertinente es si por persona especialmente relacionada del artículo 28.1. b) y d) debemos entender, y pese a la ausencia de una remisión expresa por el legislador, únicamente las relacionadas en el artículo 93 de la Ley Concursal. No debe olvidarse que el artículo 93 es un precepto que, en su concepción original y por su propia ubicación sistemática, está destinado a la clasificación de los créditos concursales; en particular, a la consideración como créditos subordinados de los créditos en los que concurran tales circunstancias (artículo 92.5º LC). Este precepto, que no conocía precedentes en el Derecho derogado, ha ido perfeccionándose con ocasión de sucesivas reformas. Sobre todo porque era, y es, una lista limitada a los sujetos enumerados; y que no podía verse afectada, en principio, por circunstancias ajenas pese a los problemas y situaciones de difícil encaje que se venían denunciando (GARRIDO, Comentario de la Ley Concursal, t. I, ROJO/BELTRÁN, Madrid, 2004, pág. 1672). La razón de ser del artículo 93 es un reproche por la desconfianza que la relación entre el deudor y el titular del crédito provoca. Este reproche se traduce en la significación negativa, subordinación o postergación legal, que adquiere el crédito en la jerarquía de los acreedores. Se ha señalado que «La calificación de un sujeto como persona especialmente relacionada con el concursado lleva aparejada toda una serie de consecuencias jurídicas. Esas consecuencias son de carácter negativo, puesto que la proximidad de la persona al concursado puede haber servido a aquélla para la realización de actos perjudiciales a los acreedores, para la obtención de ventajas personales o para ayudar al deudor a ocultar su situación de endeudamiento a los acreedores» (Garrido, op. cit. pág. 1674). Y si esto es así, como parece serlo, las mismas razones para esta desconfianza existen después de la declaración de concurso; y, en particular, a los efectos de asumir las funciones de administrador concursal. Parece razonable concluir, en consecuencia, que estas personas especialmente relacionadas han de ser, como mínimo, las del artículo 93 de la Ley Concursal. Ahora bien: ¿Por qué no se ha realizado una remisión expresa a la categoría que el precepto encierra en el artículo 28.1. b) y d)? ¿Y por qué se ha realizado esta remisión, sin embargo, en el supuesto del apartado tercero del artículo 28 de la Ley Concursal? No hay más solución que la discrecionalidad judicial: el juez decidirá cuándo concurre, o no, la especial relación determinante de la incompatibilidad. Aunque según las circunstancias, de acuerdo con una interpretación finalista del precepto regulador de las prohibiciones y, en todo caso, sin desmerecer el contenido del artículo 93 de la Ley Concursal. Esto, al menos, mientras no seamos capaces de alcanzar un mayor grado de rigor y de seguridad jurídica: qué tanto tiene que ver con la evitación de conceptos jurídicos indeterminados. Refiere Tirado que (...) «no es posible aplicar directamente el contenido de este precepto a todos los supuestos en que el artículo 28 utiliza la expresión (...) y ello porque en una de las menciones se realiza una mención expresa a la definición legal de la categoría (artículo 93): si únicamente en uno de los supuestos –y no en todos, o en ninguno– se recurre directamente al mencionado precepto, sólo puede entenderse directamente aplicable al mismo. Sin embargo, dado que se trata de una expresión de contenido abierto, que debe ser apreciado contextualmente, no puede ignorarse, para los demás casos, el contenido de una norma esclarecedora dentro de la propia Ley Concursal. Vid. Los administradores concursales, op. cit., 2005, págs. 442 y 443]

Y una última reflexión sobre el recurso a la especial relación con el deudor o con otra persona. Según la letra d) del artículo 28.1 de la Ley Concursal. No podrán ser administradores concursarles «Quienes estén especialmente relacionados con alguna persona que haya prestado cualquier clase de servicios profesionales al deudor o a personas especialmente relacionadas con éste en los últimos tres años». La indeterminación y el efecto expansivo del precepto es de tal magnitud que el recelo que origina es obvio. Una interpretación rígida del mismo determinaría la inexistencia de candidatos a administradores concursales.

2.4. Compartir con el deudor el ejercicio de actividades profesionales

La incompatibilidad de la letra b) del artículo 28.1 de la Ley Concursal se extiende igualmente a los que, en los últimos tres años, «(...) hubieran compartido con aquél (con el deudor, entiéndase) el ejercicio de actividades profesionales de la misma o diferente naturaleza». Pero llegado este punto, y vista la expansión que toma el círculo de incompatibilidades, no se entiende ahora muy bien que la incompatibilidad derivada de compartir el ejercicio de actividades profesionales no se extienda a idéntica situación que la prestación de un servicio. Póngase el caso de un profesional que ha prestado sus servicios, incluso ocasionalmente, al socio mayoritario de la sociedad concursada. No podrá ser administrador concursal; y sí podrá serlo, en cambio, si compartía actividad profesional con el socio mayoritario. Realmente no parece razonable.

Otra cuestión de referencia inevitable es la relativa al hecho de compartir el ejercicio de actividades profesionales de la misma o diferente naturaleza. Porque compartir el ejercicio de actividad profesional es otro concepto jurídico indeterminado que obligará al juez, en la variada casuística que puede plantearse, a decidir otra vez en el caso concreto. Lo que es seguro es que el presupuesto desencadenante de esta nueva incompatibilidad no es la prestación de un servicio. Realmente no sabemos si compartir el ejercicio de una actividad profesional con el deudor incluye cualquier tipo de colaboración empresarial o profesional, por mi ocasional, puntual o aislada que pueda ser. Aunque por la amplitud con la que está redactado el precepto todo indica, sea o no un acierto de política legislativa, que se quiere evitar cualquier tipo de vinculación profesional y, desde luego, de la misma o diferente naturaleza. Indica Tirado, y creemos que está en lo cierto, que «Compartir la actividad profesional encierra un amplio significado que incluye cualquier tipo de colaboración empresarial o profesional, por muy esporádica que sea: la inserción de cualquier manera –que no sea la prestación de servicios– en la estructura empresarial del deudor, la puesta en común de medios para la realización por terceros de una actividad profesional (inversiones de capital, fundación o gestión de sociedades, etc.) o la simple comunidad de infraestructuras para el desarrollo de actividades empresariales o profesionales similares o diversas (utilización de mismo inmueble, compartir teléfono u otros medios, etc.)». Más discutido puede ser tener en común inversiones de capital en sociedades ya creadas, en cuyo caso –y como señala el mismo Tirado– será relevante el porcentaje del accionariado de ambos o la importancia relativa del mismo en el patrimonio global de los implicados (Vid. Los administradores concursales, op. cit. pág. 442).

A esta incertidumbre se añade, por lo demás, la definición legal de vinculación profesional que el propio legislador nos proporciona en el apartado 3 del artículo 28 de la Ley Concursal a propósito de los que no pueden ser nombrados administradores concursales en un mismo concurso: «Se entenderá que están vinculadas profesionalmente las personas entre las que existan, o hayan existido en los dos años anteriores a la solicitud del concurso, de hecho o de derecho, relaciones de prestación de servicios, de colaboración o de dependencia, cualquiera que sea el título jurídico que pueda atribuirse a dichas relaciones». No parece que haya motivos para no acogerse a una interpretación similar a los efectos de la incompatibilidad de la letra b) del artículo 28.1 de la Ley Concursal. Ha de entenderse también, en consecuencia, que compartir una actividad profesional es mantener o haber mantenido una relación, de hecho o de derecho, de colaboración o de dependencia, cualquiera que sea el título jurídico que pueda atribuirse a dichas relaciones. En el supuesto del apartado 3 del artículo 28de la Ley Concursal se ha optado, curiosamente y por lo demás, por un ámbito temporal de dos años; y no de tres, como ocurre en la letra b) del artículo 28.1 de la Ley Concursal.