Читать книгу La administración Concursal - Ana Belén Campuzano Laguillo - Страница 32

3.1. Necesidad de una interpretación sistemática

El elenco de incompatibilidades previstas directamente en la propia Ley Concursal se completa con la remisión a la legislación sobre auditores (artículo 28.1.c) LC) y a la legislación procesal civil para la recusación de peritos (artículo 32.2 LC). Se ha denunciado con razón que tales remisiones «(...) traen como consecuencia un alarmante exceso de causas de incompatibilidad, que puede incluso acabar produciendo un desabastecimiento de administradores concursales» (TIRADO, Los administradores concursales, op. cit. pág. 436). Y, además, existen causas que siendo coincidentes en cuanto al motivo se recogen con diferente extensión en el propio artículo 28 y en la legislación a la que se remite. Es obvia, por lo tanto, la necesidad de una interpretación sistemática de las distintas normas: artículos 28 y 32.2 de la Ley Concursal, artículo 13 de la Ley de Auditoría de Cuentas y, por lo que se refiere a la recusación de peritos, artículos 124 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Pero lo que no ofrece discusión, a nuestro juicio, es la prevalencia del elenco de causas tasadas del artículo 28. En los supuestos coincidentes, en consecuencia, no debiesen ser aplicables las causas de la legislación procesal civil y de los auditores. Y tampoco, como muy bien ha expresado Tirado, si estas causas están directa y exclusivamente relacionadas con «(...) una actividad propia del peritaje, de la actividad jurisdiccional o de la comprobación y valoración de la contabilidad de un sujeto en el tráfico, cuando no hay traslación posible a la situación fáctica y jurídica de la administración concursal» (Tirado, Los administradores concursales, op. cit. pág. 439).

3.2. La remisión al artículo 13 de la Ley de Auditoría de Cuentas: Artículo 28.1.c) de la Ley Concursal

La letra c) del artículo 28.1 de la Ley Concursal incorpora al catálogo de causas de inadecuación para el cargo de administrador concursal, y lo hace por remisión, las situaciones a que se refiere el artículo 13 del Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas. Se refiere a quienes estando inscritos en la sección cuarta del Registro Público Concursal, cualquiera que sea su condición o profesión, se encuentren en alguna de estas situaciones «(...) en relación con el propio deudor, sus directivos o administradores, o con un acreedor que represente más del 10 por ciento de la masa pasiva del concurso».

Cuando concurra alguna de estas circunstancias en el candidato, persona física o jurídica, no procederá su nombramiento por incompatibilidad. Se considerará, por utilizar la misma expresión de la legislación sobre auditores, que no goza de la suficiente independencia en el ejercicio de las funciones que le serían atribuidas ahora como administrador concursal.

La mayoría de estas causas no son directamente aplicables a la relación entre el deudor y el candidato a administrador porque, como hemos anticipado, quedan subsumidas en la incompatibilidad principal por prestación de cualquier clase de servicios profesionales del artículo 28.1.b) de la Ley Concursal. Así las recogidas en el artículo 13.1. a), d), e), f), g) h) o i) de la Ley de Auditoría de Cuentas. Aunque bien es cierto que, por indicación expresa del artículo 28.1.c) de la Ley Concursal serían aplicables a las relaciones del candidato con directivos o administradores del deudor concursado, o con un acreedor que represente más del 10 por ciento de la masa pasiva del concurso. La incompatibilidad por relación con directivos y administradores del concursado también está subsumida en la causa específica establecida en el artículo 28.1.b) y d) de la Ley Concursal, en tanto que claramente personas especialmente relacionadas con el deudor. Pero sí son directamente aplicables las causas de incompatibilidad de la Ley de Auditoría de Cuentas, por previsión específica del artículo 28.1.c) de la Ley Concursal, a la relación entre el candidato a administrador concursal y el acreedor del deudor que represente más del 10 por ciento de la masa pasiva del concurso.

Otras causas de incompatibilidad del artículo 13 de la Ley de Auditoría de Cuentas aluden a relaciones no profesionales del candidato, pero igualmente generadoras de incompatibilidad. Es el caso de las letras b) y c).

La letra b) se refiere al interés financiero directo o indirecto que tenga el candidato en el deudor concursado, sus directivos o administradores, o en un acreedor que represente más del 10 por ciento de la masa pasiva del concurso, siempre que sea significativo para cualquiera de las partes. Se incluirían aquí, sea cual fuere el concepto de interés financiero que se propugne, los casos de participación en el capital o existencia de relación acreedora alguna con el candidato. Pero insistimos, siempre que se entienda significativa. Recordemos que en la regulación anterior de auditores no siempre debía ser significativa esta participación. Sólo debía serlo en el caso de un interés financiero indirecto [artículo 8.2.b) LAC]. El interés financiero indirecto determinará la incompatibilidad cuando la participación en el capital o la relación acreedora del candidato se dé con una tercera persona que pudiese verse afectada seriamente por el procedimiento concursal (imaginemos, por ejemplo, que el candidato es acreedor por una cantidad relevante de un tercero cuya solvencia depende del pago de un acreedor del concursado que representa más del 10 por ciento de la masa pasiva del concurso).

La letra c), por su parte, contempla un supuesto de naturaleza totalmente diferente; aunque determinante igualmente de incompatibilidad: «La existencia de vínculos de matrimonio, de consanguinidad o afinidad hasta el primer grado, o de consanguinidad colateral hasta el segundo grado, incluidos los cónyuges de aquellos con quienes mantengan éstos últimos vínculos, con los empresarios, los administradores o los responsables del área económica-financiera de la entidad auditada». En este caso debemos entender que tales vínculos se predican del candidato a administrador concursal con el deudor, sus directivos o administradores, o con un acreedor que represente más del 10 por ciento de la masa pasiva del concurso. Realmente la remisión a este supuesto, a nuestro juicio y si no me equivoco, se eleva a la categoría de fundamental. No hay una sola referencia directa a este tipo de incompatibilidad en la actual redacción del artículo 28 de la Ley Concursal. Pero tampoco la había antes, porque sólo aludía al administrador concursal acreedor. Y si aludía expresamente a este tipo de administrador ¿Por qué no lo hacía para el resto? Sí lo hacía; pero por vía de la remisión que analizamos. Es cuando menos sorprendente. La única explicación del olvido actual, y sólo parcial, es la derogación del antiguo artículo 28.3 de la Ley Concursal con motivo de la nueva composición de la administración concursal. El tenor era el siguiente: «El nombramiento del administrador concursal acreedor no podrá recaer en persona especialmente relacionada con el deudor, ni en acreedor que sea competidor del deudor o que forme parte de un grupo de empresas en el que figure entidad competidora». La incompatibilidad por tales vínculos personales, en todo caso, debe tener en cuenta también las personas especialmente relacionadas del artículo 93.

3.3. La remisión a la legislación procesal civil para la recusación de peritos: artículo 32.2 de la Ley Concursal

Según el artículo 32.2de la Ley Concursal «Son causas de recusación las circunstancias constitutivas de incapacidad, incompatibilidad o prohibición a que se refiere el artículo 28, así como las establecidas en la legislación procesal civil para la recusación de peritos». Esta remisión convierte el análisis del régimen jurídico de las causas de inadecuación en una tarea un tanto «desesperante». Sobre todo porque la remisión puede entenderse doble. El artículo 124 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que regula las causas de recusación de peritos, se remite a su vez a las «causas de recusación previstas en la Ley Orgánica del Poder Judicial» (artículo124.3 LEC). Y estas causas lo son para jueces y magistrados (artículos 219 LOPJ).

El artículo 124 de la Ley de Enjuiciamiento Civil recoge tres causas específicas de recusación de peritos. La primera de ellas, por su propia naturaleza, no parece que tenga aplicación en nuestro ámbito: «(...) Haber dado anteriormente sobre el mismo asunto dictamen contrario a la parte recusante, ya sea dentro o fuera del proceso» (artículo 124.3.1.º LEC). La segunda de las causas debiera aplicarse con alguna restricción, resultante de una interpretación coherente con el propio sistema de incompatibilidades que establece el artículo 28 de la Ley Concursal: «Haber prestado servicios como tal perito al litigante contrario o ser dependiente o socio del mismo» (artículo 124.3.2.º LEC). La aplicabilidad de esta causa obliga a la necesaria adaptación. Bien claro que el candidato a administrador concursal no tiene litigante contrario: al menos de inicio; qué otra cosa sucederá si tiene lugar después un incidente concursal en el que sea parte. Pero esta expectativa, y el hecho de que el deudor y los acreedores son parte en el procedimiento concursal, obligan a que esta incompatibilidad se predique de las relaciones del candidato a administrador con ambos.

Dos reflexiones más son de interés. La primera es clara. Nos referimos a que esta incompatibilidad sólo añade algo en relación a los acreedores. El deudor ya está inmerso en esta incompatibilidad porque lo establece el motivo específico del artículo 28.1.b) de la Ley Concursal. La segunda reflexión nos invita a realizar un triple ajuste, necesariamente restrictivo, sobre la incompatibilidad. El artículo 28.1.c) de la Ley Concursal, como hemos visto, limita el ámbito de la remisión a las incompatibilidades de la Ley de Auditoría a la relación del candidato a administrador concursal con el acreedor que represente más del 10 por ciento de la masa pasiva del concurso. Y, ciertamente, no hay razones para no aplicar esta limitación al supuesto coincidente de recusación de peritos; es decir, no hay razones para hacer extensiva esta incompatibilidad a la relación con cualquier acreedor. El segundo ajuste exige, en consonancia con el artículo 28 de la Ley Concursal, que la prestación de servicios entre el candidato y el concreto acreedor se haya producido en los tres años anteriores al nombramiento. La cercanía con el deudor –como señala Tirado– «(...) supone un riesgo mucho mayor que con alguno de los acreedores, cuyo patrimonio no tiene que administrar y cuyas cuentas no debe fiscalizar el administrador recusable; si la Ley Concursal restringe expresamente el ámbito temporal a tres años para uno, el silencio legal permite interpretar la reducción temporal como aplicable a los otros». Y, finalmente, quizá hay que convenir también con Tirado en que la prestación de servicios del candidato ha de entenderse continuada en el tiempo, sin que sea suficiente en este caso una prestación aislada. Que sea suficiente una prestación aislada tiene sentido en la incompatibilidad predicable del administrador concursal con el deudor. Téngase en cuenta que fiscalizar el comportamiento pasado del deudor pone en duda razonablemente su independencia. Por este motivo afirma Tirado que: «Al desaparecer el peligro de independencia en la aplicación al acreedor, la solución debe ser diversa: para presumir un riesgo de actuación ilícita en favor de un acreedor, es necesario que preexista una relación duradera de la que surja el peligro por cercanía personal o, sobre todo, por conveniencia profesional» (Los administradores concursales, op. cit. pág. 447).

La tercera de las causas específicas de recusación de peritos y, por tanto, de incompatibilidad para ser designado administrador concursal es «Tener participación en sociedad, establecimiento o empresa que sea parte del proceso» (artículo 124.3.3.º LEC). Otra vez tenemos una posible reiteración de incompatibilidades, parcialmente coincidente en el motivo y diferente en la extensión. El artículo 13.1.b) de la Ley de Auditoría de Cuentas podría ser suficiente para abarcar esta hipótesis. Pero encontramos un nuevo problema derivado de la interpretación, más o menos estricta, de la extensión que haya de darse a esta incompatibilidad. La remisión a esta causa particular de recusación de peritos: ¿debe sujetarse a las limitaciones de semejante causa establecida para los auditores?; esto es, ¿es suficiente cualquier participación, aunque sea mínima, en sociedad, establecimiento o empresa del deudor concursado o de cualquier acreedor? Porque es claro que en el caso de los auditores la remisión se produce limitada en un doble sentido. Sólo se aplica, por un lado y por voluntad del legislador concursal, al acreedor que represente más del 10 por ciento de la masa pasiva del concurso; y, por otro y por voluntad exclusiva del legislador de auditores, la participación ha de ser significativa.

Si el legislador concursal limita el ámbito de la remisión a las incompatibilidades de auditoría a la relación del administrador concursal con el acreedor que represente más del 10 por ciento de la masa pasiva del concurso (artículo 28.1.c) LC) la cuestión, en este punto, está fuera de dudas. Otro tanto, aunque no se diga expresamente, debe suceder con la remisión a la recusación de peritos del artículo 32.2 de la Ley Concursal.

Más discutido es el carácter significativo, o no, de la participación. Hablamos de una participación del administrador en sociedad, establecimiento o empresa del deudor concursado o del acreedor que representa al menos el 10 por cierto de la masa pasiva del concurso. No hay razones, en principio, para que el criterio de incompatibilidad que se establece en la legislación de auditores se imponga sin más al de recusación de peritos. Porque el legislador concursal remite por igual a una y otra normativa. Parece, no obstante, que cualquier participación en el capital del deudor concursado debe ser suficiente para la inadecuación. Entre otras razones por la especialidad del supuesto relativo a la recusación de peritos. El concepto de interés financiero es más general que el específico de participación en sociedad, establecimiento o empresa. Habría que concluir, en consecuencia, que la doble remisión a auditores y peritos obliga a una interpretación correctora de la primera en este particular. El interés financiero debe ser significativo, salvo en el caso concreto de la participación en el capital: aun siendo mínima la participación sería determinante de la incompatibilidad para el cargo.

Ya hemos referido que el artículo 124 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que regula las causas de recusación de peritos, se remite a su vez a las «causas de recusación previstas en la Ley Orgánica del Poder Judicial» (artículo 124. 3 LOPJ). De las causas de recusación de jueces y magistrados (artículos 219 LOPJ) sólo serán aplicables las que no sean específicas de la función jurisdiccional. Alguna referencia conviene a la causa primera que enumera el precepto («1.ª El vínculo matrimonial o situación de hecho asimilable y el parentesco por consanguinidad o afinidad dentro del cuarto grado con las partes o el representante del Ministerio Fiscal»), pues la remisión a las incompatibilidades de los auditores ya sería suficiente en cuanto al motivo, aunque hay una disfunción clara en cuanto al grado de parentesco en uno y otro caso; a lo que se une la categoría de personas especialmente relacionadas con el deudor del artículo 93 de la Ley Concursal. No tiene sentido. Desde luego hay que predicarla de la relación con el deudor, por supuesto, y con cualquier acreedor. Pero en el caso de auditores, y por mandato del legislador concursal, tales vínculos se predican del candidato a administrador concursal con el deudor, sus directivos o administradores, o con un acreedor que represente más del 10 por ciento de la masa pasiva del concurso (artículo 28.1.c)LC). La segunda causa («2.ª El vínculo matrimonial o situación de hecho asimilable y el parentesco por consanguinidad o afinidad dentro del segundo grado con el letrado o el procurador de cualquiera de las partes que intervengan en el pleito o causa») hay que entenderla referida a la relación personal entre el administrador concursal y el letrado o procurador, del deudor (aunque el artículo 28.1.d) cubriría este supuesto) o de cualquier acreedor, que preste sus servicios profesionales en el procedimiento. También, obviamente y llegado el caso, del letrado o procurador de la administración concursal.