Читать книгу La administración Concursal - Ana Belén Campuzano Laguillo - Страница 33

4.1. La intención de evitar el monopolio en el ejercicio

Otra de las causas de inadecuación para el cargo de administrador concursal es la del apartado segundo, primer párrafo, del artículo 28 de la Ley Concursal: «En el caso de que existan suficientes personas disponibles en el listado correspondiente, no podrán ser nombrados administradores concursales las personas que hubieran sido designadas para dicho cargo por el mismo juzgado en tres concursos dentro de los dos años anteriores. A estos efectos, los nombramientos efectuados en concursos de sociedades pertenecientes al mismo grupo de empresas se computarán como uno solo». Es una limitación que afecta a quien reúne todas las condiciones subjetivas para el nombramiento. Podría hablarse de una prohibición relativa en un sentido lato, destinada claramente a la protección de un determinado interés: el interés del legislador por evitar el monopolio en el ejercicio de la administración concursal. Ya en el momento de aprobación de la Ley Concursal, en 2003, respondía esta protección a una determinada sensibilidad contraria al monopolio de hecho que en la práctica se había producido bajo la legislación anterior. Pero no parece que haya sido suficiente. E incluso en algún caso la resistencia ha sido ardua [Así el litigio planteado en la STS de 16 diciembre 2008, ejercitándose una acción de responsabilidad patrimonial frente a la administración pública derivada de acto legislativo y reclamando una indemnización].

4.2. Prohibición relativa en un triple sentido

Esta prohibición es relativa en un triple sentido. La inadecuación está supeditada, en primer lugar, a que existan suficientes personas disponibles en el listado correspondiente (basta una, claro); y, en segundo lugar, a que la designación pretendida se produzca en el mismo juzgado en el que hubiera sido designado el candidato anteriormente; y, además, que lo hubiera sido en tres concursos y dentro de los dos años anteriores. Habrá, por tanto, quien pueda ser elegido en un juzgado y no en otro. Esta limitación subjetiva se atempera, también, porque «(...) A estos efectos, los nombramientos efectuados en concursos de sociedades pertenecientes al mismo grupo de empresas se computarán como uno solo» (Artículo 28.2 LC). Recordemos, igualmente, la previsión del artículo 30.3 de la Ley Concursal. Esto en tanto que al representante de la persona jurídica designada, se le aplicará el régimen de incompatibilidades, prohibiciones, recusación, responsabilidad y separación establecido para los administradores concursales. Y, en particular, «(...) no podrá ser nombrado representante la persona que hubiera actuado en el mismo juzgado como administrador concursal o representante de éste en tres concursos dentro de los dos años anteriores, con las excepciones indicadas en el artículo 28».

Otras dos consideraciones son pertinentes en el análisis de esta prohibición singular. La primera tiene que ver con el ámbito temporal de los dos años anteriores (dentro de los dos años anteriores). El momento del cómputo retrospectivo es el nombramiento como administrador y no el de apertura del concurso. La otra eventualidad que merece destacarse, si somos rigurosos en el análisis, es la de la consideración que han de merecer a estos efectos determinadas hipótesis. Es el caso de la revocación de la apertura de un procedimiento, habiéndose designado ya el administrador, por no concurrir el presupuesto para su apertura (artículo 176.1.1.º LC). A nuestro juicio no debería tomarse en consideración esta designación a los efectos de un futuro nombramiento y de la incompatibilidad de referencia. Cosa bien distinta, como advierte Tirado, es que se «(...) haya nombrado para un procedimiento clausurado prematuramente (por falta de masa, renuncia de la totalidad de los acreedores, etc.)», porque «Ante la inexistencia de excepciones legales, debe entenderse que es el nombramiento en sí lo que da lugar a la inadecuación» (op. cit. pág. 434)

5. Inhabilitación por separación anterior del cargo de administrador concursal: artículo 28.2de la Ley Concursal. Propuesta de modificación

El apartado segundo, en su segundo párrafo, del artículo 28 plantea otra causa de inadecuación para el cargo. Son, en rigor, dos supuestos de inhabilitación. Sus efectos, por su propia naturaleza, se extienden a la designación en cualquier juzgado. El tenor es el siguiente: «Tampoco podrán ser nombrados administradores concursales, ni designado por la persona jurídica cuando se haya nombrado a ésta como administrador concursal, quienes hubieran sido separados de este cargo dentro de los tres años anteriores, ni quienes se encuentren inhabilitados, conforme al artículo 181, por sentencia firme de desaprobación de cuentas en concurso anterior».

La primera es la inhabilitación por separación previa del órgano concursal; en particular, quienes hubieran sido separados de este cargo dentro de los tres años anteriores. La naturaleza de la inhabilitación nos obliga a hacer alguna reflexión sobre el instituto de la separación. Se ha advertido bien que una aplicación literal del precepto puede originar situaciones injustas. No diríamos nosotros que la inelegibilidad de una persona por este motivo sólo procederá cuando así lo señale el juez en la resolución de separación (Vid.Tirado, op. cit. pág. 431.) –otra cosa es que sea aconsejable–, pero sí cuando la separación se identifique con un reproche por un comportamiento inadecuado o un incumplimiento de la diligencia exigible en el cumplimiento de las funciones del administrador. Y esto porque no es razonable que en todo caso de separación proceda automáticamente esta inhabilitación. Hay que valorar que la separación judicial del artículo 37de la Ley Concursal procederá cuando concurra justa causa. Y las posibilidades de esta justa causa no se limitan a la falta de buen hacer, de la diligencia exigible en el ejercicio de las funciones o de un comportamiento reprobable del administrador concursal. Así, por ejemplo, la separación ha podido tener lugar en casos de incapacitación, enfermedad impeditiva, circunstancias personales muy graves o cualquier otra justa causa que pudiese estimarse fundada en la resolución que se dicte. En cualquier caso, por cierto, será justa causa y «(...) salvo que el juez, atendiendo a circunstancias objetivas, resuelva lo contrario, el incumplimiento grave de las funciones de administrador y la resolución de impugnaciones sobre el inventario o la lista de acreedores en favor de los demandantes por una cuantía igual o superior al veinte por ciento del valor de la masa activa o de la lista de acreedores presentada por la administración concursal en su informe» (artículo 37.1 LC).

No se entiende tampoco, y por idénticos motivos, porque ahora siempre «La separación del representante de una persona jurídica implicará el cese automático de ésta como administrador concursal» (artículo 37.2 LC). Por esta razón proponemos una triple modificación en este ámbito:

1. El apartado segundo del artículo 28, en su segundo párrafo, quedaría del siguiente modo: «Tampoco podrán ser nombrados administradores concursales, ni designado por la persona jurídica cuando se haya nombrado a ésta como administrador concursal, quienes hubieran sido separados de este cargo dentro de los tres años anteriores por la falta de diligencia debida conforme al artículo 35.1, ni quienes se encuentren inhabilitados, conforme al artículo 181, por sentencia firme de desaprobación de cuentas en concurso anterior». Recuérdese que, conforme al artículo 35.1 de la Ley Concursal «Los administradores concursales y los auxiliares delegados desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado administrador y de un representante leal».

2. El apartado segundo del artículo 37 debiese volver en parte a su redacción original: «Si el cesado fuera representante de una persona jurídica, el juez requerirá la comunicación de la identidad de la persona natural que haya de representarla en el ejercicio de su cargo, a salvo que, siendo el motivo del cese la falta de diligencia debida conforme al artículo 35.1, determine que debe afectar a la misma persona jurídica que ostenta el cargo».

3. El apartado tercero del artículo 37 se modificaría en el siguiente sentido: «La resolución judicial de cese revestirá forma de auto, en el que se consignarán los motivos en los que el juez funde su decisión. Deberá hacerse constar expresamente, en el caso de falta de diligencia debida conforme al artículo 35.1, que el cese comporta la inhabilitación prevista en el artículo 28.2».

Ya sabemos, por lo demás, que «La resolución judicial de cese revestirá forma de auto, en el que se consignarán los motivos en los que el juez funde su decisión» (artículo 37.3 LC) y que el secretario judicial dará conocimiento del contenido del auto al Registro Público Concursal. En la sección cuarta, de administradores concursales y auxiliares delegados, también se inscribirán los autos por los que se designen, inhabiliten o separen a los administradores concursales. No se olvide tampoco que «Cuando un administrador concursal sea separado en los términos del artículo 37, se procederá a la baja cautelar del administrador concursal separado» (artículo 198.1 LC).

Una última llamada de atención en relación a la inhabilitación que analizamos. El ámbito temporal es ahora de tres años; y no de dos como originalmente se dispuso. La Ley se refiere a los que hubiesen sido separados del cargo dentro de los tres años anteriores. Y la precisión es de rigor: los tres años empiezan a contar desde el momento en que es firme el auto de separación y referenciado al momento de nombramiento del administrador.