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II. Gewohnheitsrechtlich begründetes Recht

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Ein gewohnheitsrechtliches Fischereirecht, auf das sich Beloa ebenfalls beruft, bestünde nur, wenn sich eine dauerhafte Übung (sog. consuetudo) nachweisen ließe, die von einer entsprechenden Rechtsüberzeugung (sog. opinio iuris), vgl. Art. 38 Abs. 1 lit. b IGH-Statut, getragen ist.[15] Zwar ist denkbar, dass aus erloschenen Vertragsrechten gewohnheitsrechtliche Rechte und Pflichten entstehen, etwa, wenn ein befristeter Vertrag erlischt, die bisherige vertragliche Praxis aber fortgesetzt wird, weil sich die Staaten insoweit einander verpflichtet sehen. Hier aber ist der Vertrag von 1786 gerade durch Nichtübung erloschen. Selbst wenn die Einlassung von Beloa, seine Fischer hätten seit „hunderten von Jahren“ in aloischen Gewässern gefischt, so zu verstehen sein sollte, dass es schon vor 1786 traditionelle Fangrechte gegeben habe, wären diese erst recht durch die fehlende Übung und durch die anlässlich der Erklärung von 1990 zum Ausdruck gekommene Haltung der Parteien erloschen. Zwar liegt der Einwand nahe, dass es nicht Beloa, sondern die beloischen Fischer waren, die das Fischen in den aloischen Gewässern mehrere Jahrzehnte lang aufgegeben hatten; anders als oben jedoch geht es nicht um die Beendigung eines Vertrages, welcher den Fischern das Fischen ermöglicht, sondern um die Begründung eines gewohnheitsrechtlichen Fischereirechts als solchem. Diese Begründung aber ist auf eine Praxis angewiesen, die nur von den Fischern ausgehen kann; die staatliche Bindung folgt sodann aus der Duldung des Fischens auf Grundlage einer Rechtsüberzeugung. Während der Vertrag auf die Verschaffung einer Möglichkeit gerichtet sein kann, ist das Bestehen einer Möglichkeit für die Begründung von Gewohnheitsrecht nicht ausreichend. Beim Gewohnheitsrecht gehört die fortgesetzte Übung schließlich gerade zu den Geltungsvoraussetzungen der Norm. Eine Praxis gibt es zwar wieder seit 2012; da diese aber gerade zu dem Streit zwischen beiden Staaten geführt hat, handelt es sich um keine gemeinsame Übung; auch kann von einer gemeinsamen Rechtsüberzeugung nicht die Rede sein.

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