Читать книгу Lecciones de Derecho Mercantil Volumen I - Aurelio Menéndez Menéndez - Страница 69

La compraventa es el supuesto más frecuente de transmisión inter vivos del establecimiento. Salvo supuestos marginales, la compraventa suele ir precedida de negociaciones entre las partes, asistidas por sus asesores financieros y jurídicos, o de negociaciones entre los intermediarios elegidos por ellas con esta específica función. Estas negociaciones son más o menos complejas según la importancia de la empresa que se pretenda adquirir. Cuando ésta revista cierta entidad, las negociaciones suelen seguir unas pautas, relativamente uniformes, importadas de la práctica anglosajona.

Las negociaciones pueden iniciarse con una sola persona o con varias simultáneamente ofreciendo a todos los interesados la oportunidad de conocer los datos esenciales del objeto de la transmisión mediante la exposición de distintos juegos de documentación en la denominada data room. A veces quienes desean acceder a esa información deben satisfacer una determinada cantidad, que cumple así la función de disuadir a aquéllos que no tengan suficiente interés en la operación. Cuando las negociaciones se inician simultáneamente con varios interesados, existe el deber de comunicar a cada uno de ellos la existencia de los demás; pero sin facilitar la identidad de los concurrentes, salvo que se haya establecido diversamente por el oferente al fijar las condiciones de la oferta para negociar. También es posible iniciar las negociaciones pactando la exclusividad, de modo tal que el que desea vender se obliga a no negociar con otros interesados durante un tiempo determinado o en tanto se mantengan las negociaciones con el firmante del pacto de exclusiva.

En estas negociaciones, quien pretende comprar asume necesariamente un deber de confidencialidad, de manera que la información que recibe sobre el establecimiento o los establecimientos objeto posible de la compraventa (v.gr.: cifra de ventas de cada uno de ellos, renta de los arrendamientos de los locales en que se encuentran instalados, etc.) tiene que mantenerse en secreto incluso en la eventualidad de que esas negociaciones no lleguen a buen fin. La violación de este deber de secreto, al igual que la ruptura injustificada de las negociaciones, genera la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados (art. 1902 CC).

En la práctica, cuando la negociación entre las partes ha progresado adecuadamente se inicia la due diligence. Con esta expresión inglesa se hace referencia a la investigación por uno o varios especialistas en los distintos aspectos de la operación de los riesgos económicos, financieros y jurídicos –las denominadas «contingencias»– que pueden existir para el comprador de la empresa o establecimiento mercantil o de la totalidad o de la mayoría del capital de la sociedad titular de esa empresa o de ese establecimiento. La due diligence exige obviamente la colaboración del vendedor, el cual suele designar a una o a varias personas –por lo general, empleados– para que atiendan la solicitud de información, de documentación y de aclaraciones por parte de aquéllos a quienes se hubiera encomendado la realización de esa tarea, que suele iniciarse mediante la presentación de uno o varios cuestionarios. La información obtenida se somete a confirmación por terceros (v.gr.: confirmación de saldos bancarios, de saldos de los principales clientes, etc.) –para lo que, naturalmente se requiere el consentimiento expreso del vendedor– y se coteja con la ofrecida por Registros y organismos públicos.

En esas negociaciones es posible que las partes firmen una «carta de intenciones» (letter of intent) o un «acuerdo de intenciones» (memorandum of understanding) o cualquier otro documento de denominación análoga o similar. En ocasiones, en caso de ruptura de las negociaciones, se plantea la duda de si esos documentos recogen o no un auténtico precontrato. Por regla general, estos acuerdos o cartas de intenciones son meros documentos privados en los que las partes –o una de ellas, con posterior aceptación de la otra en documento independiente– manifiestan la voluntad de negociar y alcanzar un contrato de compraventa de la empresa o establecimiento mercantil –o de las acciones o participaciones sociales en que se divide el capital de la sociedad titular de ese establecimiento– y establecen el objeto y las reglas de la negociación, así como los límites temporales para negociar. Se trata, pues, de un acuerdo de voluntades que se distingue, con absoluta claridad, tanto de la figura del precontrato, como del propio contrato que las partes intentan conseguir; y que, por tanto, genera como obligación esencial la de negociar de buena fe sobre ese objeto, conforme a esas reglas prefijadas y dentro del tiempo establecido (SSTS de 4 de julio de 1991 y 3 de junio de 1998). En algunos casos, estas «cartas» o estos «acuerdos de intenciones» pueden contener el precio de la operación, excluyendo la posibilidad de discusión sobre este extremo (binding clause), pero esta circunstancia no altera la anterior conclusión. En todo caso, es habitual que estas cartas de intenciones contengan una cláusula que excluya la vinculación de las partes a realizar necesariamente la operación, lo que facilita la determinación del alcance de los compromisos asumidos.

Sin embargo, existen casos en los que, bajo esa misma denominación u otra semejante, se albergan figuras que en modo alguno pueden reconducirse al modelo descrito. No faltan supuestos, en efecto, en los que el acuerdo o memorandum de intenciones recoge un «acuerdo de principio» sobre el objeto del contrato y sobre el precio, aunque pendiente de desarrollo mediante la continuación de la negociación entre las partes. Ahora bien, el hecho de que exista acuerdo sobre el objeto y el precio no siempre significa que exista acuerdo sobre todos los aspectos esenciales del contrato. Con frecuencia, determinados aspectos (contingencias fiscales, posible incidencia del Derecho de la competencia, régimen de la distribución interna de las responsabilidades por la contaminación generada por la fábrica que se proyecta transmitir, etc.) son de tanta importancia que en modo alguno puede afirmarse que el consentimiento para obligarse sea definitivo.

Sea como fuere, cuando exista precontrato, el problema fundamental consiste en determinar cuáles son los efectos que produce. En realidad, el precontrato encierra una cuestión de interpretación de la voluntad de las partes por cuanto que no todos responden al mismo propósito ni reflejan la misma voluntad de las partes. A veces, las partes celebran un precontrato precisamente porque no quieren que se produzcan los efectos del contrato definitivo; otras, por el contrario, el precontrato es manifestación de la voluntad de quedar obligadas en el futuro, de modo tal que cada una de ellas tenga la facultad de determinar el momento de exigibilidad o de puesta en vigor del contrato definitivo. En el primer caso, la ruptura injustificada de las negociaciones genera la obligación de indemnización de los daños y perjuicios causados; en el segundo, la parte que pretenda la efectividad del contrato puede solicitar del juez o del árbitro –si existiera sumisión a arbitraje– que supla la voluntad del contratante renuente. Se comprende fácilmente el alto grado de conflictividad que tiene esta materia en la práctica mercantil.