Читать книгу Lecciones de Derecho Mercantil Volumen I - Aurelio Menéndez Menéndez - Страница 71

Por lo que se refiere a los elementos personales del contrato, tanto vendedor como comprador serán generalmente empresarios individuales o sociedades mercantiles; pero esta cualidad no constituye condición necesaria. Es perfectamente imaginable, por ejemplo, un supuesto en el que una persona que ha heredado de otra un establecimiento mercantil sin actividad alguna y cerrado al público, lo vende a otra persona que desea iniciarse en la actividad mercantil precisamente mediante la explotación de este establecimiento; o el caso del empresario que se jubila y transmite el establecimiento a los trabajadores (que, por lo general, constituirán una sociedad laboral para que sea ésta la que efectúe la adquisición).

Más dudas puede suscitar la materia relativa a la capacidad de las partes para proceder a la enajenación en los supuestos en que ha de contarse con la naturaleza del establecimiento como bien ganancial o con la condición de menor del empresario. Si el establecimiento es ganancial, la enajenación requerirá el consentimiento de ambos cónyuges (art. 1375 CC), salvo cuando ese establecimiento se haya constituido o adquirido con lo obtenido por uno de ellos en el ejercicio de la actividad empresarial (art. 6 C. de C.). Si la administración de los bienes gananciales se hubiera atribuido a uno solo de los cónyuges por ministerio de la Ley o por decisión judicial, la enajenación del establecimiento mercantil requerirá autorización judicial (art. 1389.II CC). Si el establecimiento pertenece a menor no emancipado o a incapacitado, la enajenación exigirá la concurrencia de causa de necesidad o de utilidad y la autorización del juez del domicilio del menor, con audiencia del Ministerio Fiscal (arts. 166.I y 271-2.º CC). Si el establecimiento pertenece a menor emancipado, la enajenación exige consentimiento de los padres y, a falta de ambos, del curador (art. 323 CC).

Cuando el titular del establecimiento sea una sociedad mercantil –y, en particular, una sociedad anónima o de responsabilidad limitada–, es tema debatido el de si la transmisión exige acuerdo de la junta general de socios o si, por el contrario, decidir la transmisión pertenece a la esfera de competencia propia de los administradores. En la enumeración de las materias que son competencia de la junta, se incluyen la adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de «activos esenciales» [art. 160, letra f), LSC, en la redacción dada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre], presumiéndose el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado. De esta forma, cuando el valor del establecimiento que se pretenda transmitir supere dicho porcentaje, se presumirá su carácter esencial y la competencia para acordar su transmisión corresponderá a la junta. Sin embargo, nada obsta a que, cuando el valor del establecimiento cuya transmisión se pretende no supere el porcentaje anterior, la competencia también corresponda a la junta. En tales casos, sin embargo, el carácter esencial del activo (i.e., del establecimiento) deberá acreditarse.

Por lo que se refiere a los elementos objetivos, la compraventa tiene como objeto el establecimiento como conjunto de bienes y de servicios. Las partes pueden, no obstante, transmitir y adquirir respectivamente un único establecimiento, conservando el transmitente el resto de los que integran la empresa; y pueden también excluir de la transmisión algunos bienes integrados en el único establecimiento objeto del contrato, siempre y cuando no se destruya con ello la capacidad funcional del establecimiento por tratarse de elementos esenciales. En otro caso, lo que se transmitiría no sería un establecimiento como unidad compleja, sino una serie de elementos inertes, desconectados entre sí.

El precio puede estar determinado en el contrato, ser determinable (pactándose el modo de la determinación o la persona que lo determine, que, por lo general, será un auditor) o tener una parte determinada y otra determinable (arts. 1447 a 1449 CC). En la práctica es muy frecuente que una parte del precio esté en función del inventario a realizar, del simple recuento de las mercancías o del resultado de la due diligence. Aunque en la mayoría de los casos la due diligence se lleva a cabo durante el período de negociaciones –cuando éstas ya han avanzado–, en otros esa labor de investigación y revisión o, al menos, una parte significativa de ella se desarrolla cuando ya la transmisión ha tenido lugar (dejando pendiente de pago una parte del precio pactado). De otro lado, en nada afecta a la unidad de la compraventa el hecho de que el precio se haya calculado elemento por elemento, y que así se especifique en el propio contrato con expresión de la cantidad correspondiente a cada uno de ellos.