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a) Wahlrecht des Käufers

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Der Käufer hat nach §§ 437 Nr. 1, 439 die freie Wahl zwischen Reparatur und Ersatzlieferung, kann aber aus v.a. ökonomischen Gründen auch auf eine Nacherfüllungsart verwiesen sein (§ 439 Abs. 4). Bei Ersatzlieferung ist die mangelhafte Sache zurück zu übereignen (§§ 439 Abs. 5, 346 ff.); Nutzungsersatz ist nicht geschuldet, der Käufer hatte ja von Anfang an ein Nutzungsrecht (str., vgl. auch § 475 Abs. 3). Verbleibt nach Reparatur ein von vornherein erkennbar nicht zu beseitigender Mangel (etwa ein sog. merkantiler Minderwert einer „nur“ reparierten Sache), ist dieser zusätzlich über die Minderung auszugleichen; erweist sich die Reparatur lediglich als ungenügend, ist sie zu wiederholen bis sie als fehlgeschlagen (vgl. § 440 S. 2) oder undurchführbar gelten kann.

Der Verkäufer darf einen Mangel nicht (unbemerkt) einfach beseitigen und den Käufer damit auf diese Art der Nachbesserung festlegen (Aufspielen neuer Software in einem Pkw[53].

Ein Recht des Käufers zur Selbstvornahme und Aufwendungsersatz (wie etwa nach §§ 536a Abs. 2 Nr. 1, 637) existiert nicht. Lässt der Käufer die Sache vielmehr vorschnell selbst anderweitig reparieren, verliert er alle Gewährleistungsrechte gegen den Verkäufer, dem er dadurch dessen Nacherfüllung unmöglich macht (vgl. § 275 Abs. 1); entsprechende Kosten könnten erst als Schadensersatz nach §§ 437 Nr. 3, 440 liquidiert werden (vgl. § 249 Abs. 2 S. 1; Voraussetzung dafür wäre aber ein vom Verkäufer verschuldeter Mangel, § 280 Abs. 1 S. 2).[54]

Zwecks allfälliger Reparatur muss der Käufer die Sache jedenfalls dann zum Verkäufer verbringen und anschließend wieder abholen, wenn dafür ein Werkstattaufenthalt erforderlich ist;[55] anfallende Transport- und Reparaturkosten hat stets der Verkäufer zu tragen (§§ 439 Abs. 2, 269 Abs. 3).

Problematisch sind sog. Einbaufälle, wenn also die mangelhafte Kaufsache vor Entdeckung des Mangels bereits verbaut wurde (z.B. Dachziegel eingedeckt, Parkettstäbchen verlegt). Es geht dann um Kosten für Ausbau, Abtransport der mangelhaften und Wiedereinbau der mangelfreien Sache. Seit 2018 bestimmt hierfür § 439 Abs. 3 einen – verschuldensunabhängigen – Aufwendungsersatzanspruch des Käufers. Hat der Käufer

eine neu hergestellte mangelhafte Kaufsache
gemäß ihrer Art und ihrem Verwendungszweck
in eine andere Sache eingebaut oder an eine andere Sache angebracht,[56]

ist der Verkäufer im Rahmen der Nacherfüllung (d.h. der Nachbesserung oder der Ersatzlieferung) verpflichtet, dem Käufer die erforderlichen Aufwendungen für das Entfernen der mangelhaften Sache und den Einbau oder das Anbringen der nachgebesserten oder gelieferten mangelfreien Sache zu ersetzen. Dieser Anspruch ist insofern bemerkenswert, als er einen Schaden ersetzt, ohne dafür die Voraussetzungen nach §§ 437 Nr. 3, 280 ff., insb. also §§ 280 Abs. 1 S. 2, 276, zu verlangen. Der „normale“ Verkäufer ist nämlich bloß Lieferant; ihn trifft für den Mangel meist gar kein Sorgfaltspflichtverstoß, also keine Schadensersatzpflicht; Schuld ist meist allein der Hersteller, der aber nicht der Verkäufer ist und deshalb selbst keine Gewährleistung schuldet. Auch ist das Herstellerverschulden dem Verkäufer nicht gem. § 278 zurechenbar, weil er sich des Herstellers eben nicht „zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient“; der Verkäufer schuldet die Herstellung nicht.

In einem zweiten Schritt wälzt § 445a das wirtschaftliche Risiko entlang der Lieferkette zurück auf den/die Vor-Lieferanten (als Regresskette letztlich auf den unternehmerisch tätigen Hersteller, vgl. § 445a Abs. 3). Es handelt sich um einen selbstständigen Regressanspruch des Verkäufers.

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