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Conforme adelantamos al inicio de este trabajo, España ha cumplido a tiempo y de forma enormemente satisfactoria con los diferentes compromisos comunitarios y en particular con los de producción de energía renovables e integración de la misma en el consumo eléctrico. Y, sin duda, ese éxito innegable alcanzado, sin menoscabar el medioambiente e integrando las exigencias sectoriales de las infraestructuras e instalaciones, redes y conexiones, sin mayores afecciones negativas sobre el territorio y sin suplantar las políticas autonómicas. Ciertamente, con problemas y litigios judiciales, con retrasos en las inversiones, con técnicas y procedimientos heterogéneos y desiguales, que no pueden ocultarse por inevitables según nuestro marco jurídico.

Es razonable pensar que obstáculos de esta naturaleza puedan incrementarse a medida que se produzca una mayor ocupación del territorio (sea suelo en sentido estricto, subsuelo o vuelo, sea espacio marítimo) para su implantación y generación, así como posteriormente para su distribución, transporte, almacenamiento. Máxime teniendo en cuenta que dichos sistemas se combinan y/o compatibilizan, de momento, con aquellos a los que deben sustituir. Esto es, hay razones objetivas sólidas al respecto para sostener que estos nuevos objetivos van a incrementar, en general, la problemática inherente o asociada a estas instalaciones, en especial a las dos más desarrolladas y productivas. Los espacios más idóneos se van reduciendo, en especial para las eólicas (que son las más productivas y/o rentables, según entiendo), y en otros casos, los mismos espacios pueden ser reaprovechados para incrementar las afecciones, por ejemplo, visuales, preexistentes.

Recordamos que los objetivos mínimos nacionales para el año 2030, fijados en el art. 3 de la LCCTE son: i) alcanzar una penetración de esas energías en el consumo de energía final de, al menos, un 42%, y ii) alcanzar un sistema eléctrico con, al menos, un 74% de generación a partir de dichas energías, con la ambición de lograr antes de 2050 y, “en todo caso, en el más corto plazo posible”, alcanzar la neutralidad climática y que el sistema eléctrico se base, exclusivamente, en fuentes de energía renovable70.

Si bien, entendemos que no hay razones objetivas sólidas para dudar de que es posible alcanzar esas metas, sí creemos que, al margen de otros muchos factores, resulta de capital importancia reforzar todos los elementos de gobernanza, normativos y ejecutivos, para conseguir integrar todas las instalaciones (de producción y almacenamiento), en tierra (sobre suelo y sobre agua –lagunas, embalses, etc.–) y posiblemente en el mar, que parecen a todos luces imprescindibles para tener éxito en una empresa tan arriesgada. Particularmente, las políticas y acciones de ordenación territorial que requiera asegurar en aquellos las localizaciones y emplazamientos idóneos y con la mayor diligencia.

La ausencia de específicas previsiones constitucionales en relación con el cambio climático ha requerido no pocos equilibrios en la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, como pone de manifiesto la doctrina constitucional, resultando realmente incomprensible que haya Estatutos de Autonomías que incluyan aquella como una competencia específica, a través de las Leyes Orgánicas de modificación de los mismos y la CE permanezca inalterable. Y ello, con independencia de que lo que constituya, en sentido estricto, la noción de “cambio climático” como materia, no atribuya a las CC.AA. competencias exclusivas y mucho menos excluyentes de aquellas otras que ostenta el Estado en virtud de títulos competenciales como el de medio ambiente, bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica y bases del régimen minero y energético (art. 149.1.23, 13 y 25 respectivamente).

Como bien se ha señalado al resumir la doctrina sentada por la STC 83/2019, de 20 de junio71, la política en materia de cambio climático no es desde el punto de vista competencial una política exclusivamente ambiental. Si así fuera, bastaría con que la legislación de cualquier Comunidad Autónoma se marcara unos objetivos más ambiciosos que los previstos por la legislación básica (elevara los estándares de protección por encima de lo dispuesto en ella) para resultar inobjetable desde esa perspectiva, según los conocidos términos del reparto de competencias normativas entre Estado y Comunidades Autónomas en materia de protección del medio ambiente (art. 149.1.23 CE y concordantes estatutarios)72. Pero no es así porque toda política de cambio climático, cuando se aborda con un planteamiento integral, tiene incidencia sobre el conjunto de la economía y en particular sobre el sector energético, de modo que su formulación obliga a tomar en consideración ciertos títulos competenciales del Estado (“bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica” y “bases del régimen minero y energético”, art. 149.1.13 y 25 CE, respectivamente) que no guardan con sus correlativos estatutarios la misma relación que el referido a la protección del medio ambiente; además de poder asimismo afectar de manera puntual a otras materias regidas por diferentes esquemas de reparto.

Esta doctrina es particularmente pertinente en relación con lo aquí tratado y que ya previamente había sido objeto de una abundante doctrina constitucional, a propósito de las previsiones de leyes estatales y autonómicas relativas al sector energético y a la planificación energética. Cabe recordar, como hace aquella STC, que las SSTC 15/2018, de 22 de febrero, FJ 5, 62/2018, de 7 de junio, FJ 3, y 64/2018, también de 7 de junio, FJ 3, precisaban que la actuación pública destinada a impulsar el tránsito hacia una economía baja en carbono no se puede negar su importancia sobre la actividad económica, ni su vinculación con el título del art. 149.1.13 CE, aunque es evidente que sus disposiciones presentan una conexión más estrecha con la materia medioambiental –en donde se enmarca la disminución de las emisiones de gases de efecto invernadero a la que atiende dicho tránsito–, de suerte que la regla competencial del artículo 149.1.23 CE es la que hemos de considerar más específica y, por tanto, de aplicación preferente en lo que a la determinación de los títulos competenciales estatales respecta.

Y asimismo, la reiterada jurisprudencia que ha reconocido la importancia de la producción y distribución de energía tanto para la vida cotidiana como para el funcionamiento de la actividad económica, a los efectos de amparar la regulación de aquella actividad no solo en el título competencial específico que reserva al Estado el establecimiento de las bases del régimen energético (art. 149.1.25 CE), sino también en el título transversal relativo a las bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica del art. 149.1.13 CE (SSTC 69/2018, de 21 de junio, FJ 6 b); 148/2011, de 28 de septiembre, FJ 6; 18/2011, de 3 de marzo, FJ 6, y STC 197/1996, de 28 de noviembre, FJ 4 a)]. A su vez, en relación con este último título competencial (bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica), la jurisprudencia constitucional ha señalado que el Estado puede a su amparo no solo fijar las líneas directrices y los criterios globales de ordenación de sectores económicos concretos para alcanzar objetivos de política económica general o sectorial, sino también, y muy principalmente, acometer la ordenación general de la economía y adoptar medidas de política económica general, para atender a supuestos en los que para conseguir objetivos de la política económica nacional, se precisa una actuación unitaria en el conjunto del territorio del Estado (SSTC citadas en el FJ 4 de la STC 87/2019).

Teniendo en cuenta esta jurisprudencia interpretativa73 de los títulos de los arts. 149.1.25 y 149.1.13 de la Constitución, para el TC en una ley autonómica que persigue no solo la protección del medio ambiente, sino, al mismo tiempo, el diseño de un modelo energético y económico alternativo para todas las actividades productivas de esa comunidad y la programación o planificación de la actividad administrativa necesaria para alcanzar ese objetivo, ha de tener en cuenta los intereses económicos y energéticos implicados y las reglas de distribución de competencias en esas materias, en concreto en cuanto a su planificación, pues esta es fundamentalmente la técnica normativa empleada. En base a esos preceptos al Estado se atribuye la competencia sobre las bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica, y el establecimiento de las bases del régimen energético, que incluye la planificación general del sector, con la participación autonómica en lo que afecte al territorio propio, concretada en cuanto a su alcance y modo por el Estado, según la STC 31/2010, FJ. 79. En ese último ámbito, a las Comunidades Autónomas puede corresponder, la regulación de la actividad de producción de energía, el fomento y la gestión de las energías renovables y de la eficiencia energética y asimismo pueden emplear la técnica planificadora siempre que responda a un ejercicio legítimo de sus competencias (caso de las SSTC 128/2016, de 7 de julio o 65/2018, de 7 de junio, que reitera la STC 87/2019). Lo que dependerá del hecho de que los fines puedan hallar cobertura en el acervo competencial de la comunidad.

Esto no sucede, en el supuesto objeto de la STC 87/2019 en relación con la previsión de la ley catalana de cambio climático respecto a “la transición energética hacia un modelo cien por cien renovable, desnuclearizado y descarbonizado”. La citada STC (FJ 10.c) considera que las previsiones al respecto son contrarias a las bases estatales, pues no se encuentra recogido en ellas y las normas actualmente vigentes prevén, de hecho, un sistema energético enteramente opuesto en el que se admite el uso de combustibles fósiles y la energía nuclear, y que no aparece sujeto a plazo. Así, el Estado reconoce expresamente el derecho de los productores de energía eléctrica a la utilización en sus unidades de producción de aquellas fuentes de energía primaria que consideren más adecuadas (art. 26.1 a) de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del sector eléctrico), entre otras normas estatales a las que hay que reconocer forzosamente carácter materialmente básico (STC 18/2011, de 3 de marzo, FJ 8, para la planificación energética, en orden a asegurar el correcto funcionamiento del sistema eléctrico nacional en particular en ámbitos tan esenciales como en los de la generación o de la comercialización). La contradicción efectiva e insalvable entre estas normas estatales básicas y los objetivos concretos y a término señalados en el precepto de la ley catalana impide que puedan considerarse un ejercicio legítimo de la competencia autonómica en materia de protección de medio ambiente. En primer lugar, porque los preceptos autonómicos citados contradicen abiertamente, hasta negarlas, esas determinaciones básicas del modelo energético establecidas por el Estado (admisibilidad de combustibles fósiles y de energía nuclear). En segundo lugar, porque una transición energética tan importante, diseñada con el detalle de los preceptos mencionados, excede con mucho la perspectiva estrictamente medioambiental y aun energética, y no puede perder de vista las variadas implicaciones que trae consigo la alternativa al modelo vigente en materia económica, de reestructuración o reconversión industrial, empleo, cohesión territorial, competitividad de las empresas, formación de trabajadores, educación, etcétera, intereses todos ellos cuya tutela encuentra acomodo en otros títulos competenciales de la Constitución y los estatutos de autonomía que por fuerza deben entenderse igualmente concernidos e implicados en la decisión. Y finalmente, porque el nivel de coordinación exigido y de recursos que deben ser movilizados por los poderes públicos para poder alcanzar o aproximarse a los objetivos señalados, y los efectos de la transformación pretendida, exceden con mucho el ámbito territorial y el poder de decisión de una Comunidad Autónoma, o lo que es lo mismo, sus intereses exclusivos.

Por todo lo anterior la STC 87/2019, afirma que no pueden las comunidades autónomas decidir libre, aislada e individualmente si, y en su caso cómo, afrontan esta “transición energética”, y la fecha en que debe conseguirse ésta, a modo de dies ad quem. Solo el Estado se encuentra en la posición y tiene las herramientas para decidir y planificar esa transformación. No solo por tener encomendadas las competencias ya señaladas de los números 13, 23 y 25 del art. 149.1, con el contenido que resulta de la doctrina constitucional citada, sino por la necesaria coordinación con los restantes Estados miembros de la Unión Europea y con la propia Unión, con competencia en la materia, pues en un espacio sin fronteras interiores y libre circulación de mercancías, servicios personas y capitales (art. 26.2 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea) solo actuando de manera conjunta puede afrontarse esa transformación74.

EL TC declara inconstitucionales, por ello, los objetivos vinculantes, concretos, mensurables y a término de la política energética de la Generalitat incompatibles con las bases estatales, admitiendo los que no imponen la implantación a término de un modelo energético concreto incompatible con el regulado y permitido por las bases estatales, que tienen el carácter de directriz o pauta programática que regulan una serie de medidas que no tienen que ser necesariamente imperativas, ni traducirse en prohibiciones75.

Como señala BELTRÁN CASTELLANOS, en tanto no existe diferenciación alguna en la Constitución en cuanto a las competencias en materia de energías renovables de la energía en general, la aprobación de la normativa básica en el sector energético, donde se incluyen las energías renovables y la eficiencia energética, corresponde al Estado y su desarrollo legislativo y ejecución a las CC.AA. (TCo 223/2000). Si bien, las peculiaridades que presenta la producción de energía a través de fuentes renovables (solar, eólica, biomasa, marina) y la eficiencia energética, donde todavía es necesario un importante esfuerzo de desarrollo tecnológico y de investigación, de fomento, de concienciación ciudadana, de incidencia en sectores como el transporte, la edificación o la iluminación y su importante incidencia en la protección del medio ambiente, conllevan la habilitación al Estado, mediante otros títulos competenciales, para regular este subsector energético76.

Es claro, asimismo, que el Estado se encuentra habilitado para llevar a cabo una actividad planificadora en relación con el sector eléctrico, al menos indicativa77, en relación con la generación, sin llegar al detalle para dejar un margen a las autonomías, incluyendo la determinación del procedimiento para la elaboración y la aprobación de esa planificación eléctrica sobre el conjunto del territorio en relación con esa actividad y con las de transporte y la distribución, a la que no puede oponerse la también reconocida planificación eléctrica autonómica, que no puede tener carácter vinculante.

En el concreto ámbito de las competencias sobre la ordenación del territorio, por el contrario, la cuestión resulta más compleja, en tanto el Estado carece de competencias específicas al atribuirse la exclusividad a las Comunidades Autónomas, al igual que en relación el urbanismo y la vivienda (art. 148.1.3.ª), si bien también es aplicable el citado principio de primar el más específico sobre el más genérico de existir varios títulos competenciales (por todas, STC 97/2013, de 23 de abril, FJ 3). Son ellas las competentes para “formular una política global para su territorio, con la que se trata de coordinar las actuaciones públicas y privadas que inciden en el mismo y que, por ello, no pueden ser obviadas por las distintas Administraciones, incluida la estatal”. Exclusividad que impide al Estado ostentar competencias de planificación general, por lo que no puede aprobar un Plan Nacional de Ordenación estatal –STC 61/1997– ni tampoco puede dictar normas genuinamente urbanísticas o de ordenación territorial. Ciertamente, aquella exclusividad sí requiere la coexistencia con la pluralidad de competencias que el Estado ostenta, dotadas de una clara dimensión espacial en tanto que proyectadas de forma inmediata sobre el espacio físico, y que, en consecuencia, su ejercicio incide en la ordenación del territorio (v.gr. arts. 149.1.4, 13, 20, 21, 22, 23, 24, 25 y 28 CE), cuyo ejercicio puede condicionar, lícitamente, la competencia de las Comunidades Autónomas sobre el mencionado sector material, como también la necesidad de articular mecanismos de coordinación y cooperación, pero no su incorporación automática a la competencia de ordenación del territorio, de manera que el competente en esta materia, al ejercer su actividad ordenadora, estableciendo los instrumentos de ordenación territorial, deberá respetar las competencias ajenas que tienen repercusión sobre el territorio coordinándolas y armonizándolas desde el punto de vista de su proyección territorial (STC 46/2007, de 1 de marzo). Es decir, la competencia específica de ordenación territorial ha de integrarse sistemáticamente con aquéllas otras estatales que, si bien en modo alguno podrían legitimar una regulación general del entero régimen jurídico del suelo, pueden propiciar, sin embargo, que se afecte puntualmente a la materia urbanística (establecimiento de las condiciones básicas que garanticen la igualdad en el ejercicio del derecho de propiedad urbana, determinados aspectos de la expropiación forzosa o de la responsabilidad administrativa (STC 143/2017).

El ejercicio de la competencia sobre ordenación territorial resultará, por tanto, condicionado por el ejercicio de las competencias estatales que afectan al territorio, aunque desde estos ámbitos competenciales no podrá llevarse a cabo una ordenación de los usos del suelo. Para que ese condicionamiento legítimo no se transforme en usurpación ilegítima es indispensable “que el ejercicio de esas otras competencias se mantenga dentro de los límites propios sin utilizarlas para proceder, bajo su cobertura, a la ordenación del territorio en el que han de ejercerse”, debiendo atenderse en cada caso para resolver sobre la legitimidad o ilegitimidad de aquel condicionamiento a cuál es la competencia ejercida por el Estado y sobre qué parte del territorio de la Comunidad Autónoma opera.

Y, en ese sentido, el Estado ostentaría, dada la íntima relación entre los títulos competenciales (ordenación del territorio y medio ambiente) habilitación para determinar el régimen jurídico de los instrumentos de planificación de los recursos naturales (que es una ordenación del espacio y de su contenido que guarda relación con la ordenación del suelo y la planificación urbanística), aun cuando este planeamiento (ecológico), por cuanto la competencia sobre medio ambiente, atribuye al Estado dictar al amparo del artículo 149.1.23 CE normas básicas sobre la planificación de los recursos naturales –sobre la regulación de esta planificación y el mandato de planificar– (Ley 4/1989 y actual Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del patrimonio natural y de la biodiversidad). Esto es, como señala la citada STC 143/2017, el planeamiento ecológico se conecta con la competencia de ordenación territorial en lo que hace a la función genérica de ordenación del espacio, y el carácter indicativo de dichos Planes respecto de cualesquiera otras actuaciones, planes o programas sectoriales se explica por conexión con la competencia de OT, cuyas determinaciones no pueden menoscabar los ámbitos de competencias reservados al Estado ex art. 149.1 CE con incidencia espacial o territorial, pero que, correlativamente, tampoco pueden ser ignoradas por las distintas Administraciones públicas. A su vez, la posición supraordenada de los Planes de Ordenación de los Recursos Naturales respecto de otros instrumentos de ordenación territorial o física es lógica consecuencia de la finalidad ambientalista a la que sirven. Extremo que no impide que la Comunidades Autónomas pueda crear otros instrumentos normativos, en el caso resuelto por dicha sentencia, el plan estratégico de la utilización de la fractura hidráulica, pues tienen atribuida la competencia para crear instrumentos de planeamiento distintos de los enunciados en la legislación estatal, si los consideran adecuados para llevar a cabo dicha ordenación.

También el Estado, como señalaría la STC 141/2014 (y reitera la STC 143/2017), ostenta competencia ex artículo 149.1.13 y 23 CE, para regular –como llevaría a cabo en la Ley 8/2007, de 28 de mayo de suelo, el principio de desarrollo sostenible, esto es, no está únicamente legitimado para enunciar sin más dicho principio, sino también para darle un contenido que opere como premisa y límite genérico de las políticas públicas específicas que implican regulación, ordenación, ocupación o transformación del suelo. Por ello, aquellos preceptos constitucionales amparan también la concreción del principio de desarrollo sostenible en objetivos, pautas y criterios generales (como en la actualidad prescribe el art. 3 del TRLS 2015).

En la integración de los aspectos territoriales y ambientales con los energéticos, no hay duda respecto a la admisión por parte de las Comunidades Autónomas de obstáculos de aquella naturaleza en relación con la implantación de energías renovables, pues debe entenderse conforme a una doctrina que nos es conocida: necesidad de compaginar en la forma que en cada caso decida el legislador competente la protección de ambos bienes constitucionales: el medio ambiente (art. 45) y el desarrollo económico (art. 130.1), pudiendo imponer cargas adicionales para el ejercicio de determinadas actividades por motivos de protección ambiental. Si bien, imposibilitando que las leyes lleguen al establecimiento de prohibiciones absolutas y generales de actividades de explotación de recursos (otro tanto STC 170/1989 y 106/2004, más recientemente la STC 87/2019). Esto es, como señala ALENZA GARCÍA78 aun admitiendo que no existe una primacía absoluta de las consideraciones ambientales respecto de las económicas o industriales, el conflicto entre intereses o bienes jurídicos de diversa naturaleza debe ser resuelto de conformidad con la norma que reconozca la preferencia a un bien o interés sobre otro, si no cabe la protección conjunta y simultánea de ambos (a resolver por tanto con las condiciones establecidas en la normativa ambiental). Como tampoco existe una primacía de los objetivos de producción de energías renovables sobre los de protección ambiental (así STJUE 21 julio de 2011 que prohíbe de manera absoluta la instalación de aerogeneradores no destinados al auto-consumo en los LIC y ZEPAS integrantes de la Red Natura 2000, ya que impide las instalaciones de ese tipo con fines comerciales únicamente y no impide otras instalaciones como las fotovoltaicas.

En análogo sentido, por ejemplo, la STS de 30 abril de 2008, señalando que la función ambiental de las energías renovables debe cumplir con las exigencias derivadas de la protección de la biodiversidad, especialmente en los espacios naturales protegidos, de acuerdo con el criterio de la sostenibilidad del desarrollo, o la STS de 14 de julio de 2014 que confirma la previa STSJ Extremadura de 28 de abril 2011 que afirmó que cuando el planeamiento general del municipio confiere a los terrenos una especial protección medioambiental, no puede autorizarse un parque eólico por resultar incompatible con las previsiones de la OT que ha de considerarse de aplicación preferente.

De ahí, que proceda, sin duda, tener en cuenta los beneficios ambientales globales de estas energías, que son indudables, pero armonizarlos con los impactos locales que generan, y asumir el parecer –sostenido por ALENZA GARCÍA79– de que es posible reorientar los instrumentos jurídicos existentes, en particular la planificación y la evaluación ambiental, al objeto de la coordinación de la planificación energética y de la planificación de los recursos naturales, además de la intensificación de la evaluación ambiental estratégica, y de que la evaluación de impacto ambiental considere globalmente todos los efectos de las energías renovables.

En este punto, nuestro ordenamiento ofrece una situación, a nivel constitucional y legal muy poco convincente y como se ha señalado altamente deficiente y alejada de los sistemas comparados, aunque no se advierte en el horizonte una reforma que trate de encontrar soluciones satisfactorias. Cabe en ese sentido recordar la reforma constitucional acometida por Italia en la competencia en materia de gobierno del territorio. En este contexto, la Ley Constitucional de 18 de octubre de 2001, n.° 3, que modificó el Título V de la Constitución italiana, constitucionalizó el concepto al introducirlo como materia competencial “de legislación concurrente” en el artículo 117. Una materia que comprende “todo aquellos que atiene al uso del territorio y a la localización de construcciones e instalaciones o actividades” (cita Sentencias Corte Constitucional) y que, por tanto, incluye el urbanismo (Sentencia), la edificación y las obras públicas, excepción hecha de los puertos y aeropuertos civiles y las grandes redes de transporte y navegación, que merecieron mención aparte al constituyente, si bien aparecen a continuación asimismo como materias concurrentes (pie: la distribución constitucional anterior a la modificación sólo atribuía a las regiones competencias legislativas en las materias “urbanismo” y “tranvías y líneas automovilísticas de interés regional”, entre otras).Y una competencia que capacita al Estado para hacer “macro-planificación” y trazar las grandes líneas del orden o “arreglo territorial” (citas autores italianos)80, o las experiencia de otros Estados como Alemania81.

Reforzar las competencias constitucionales estatales en ese campo es una opción y tal vez una necesidad ante la excepcionalidad de los retos que impone el cambio climático, además de intentar resolver adecuadamente las disfunciones que de ordinario suscita desarrollar las políticas energéticas y territoriales y, que es posible ejemplificar, como hacemos luego, con las instalaciones de transporte energéticas.