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II. Rechtsfolge

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Umstritten ist, ob Abs 1 S 1 als Rechtsfolge eine gebundene oder eine im behördlichen Ermessen stehende Entscheidung enthält. Trotz des klaren Wortlautes „ist“, der nach allgemeinem verwaltungsrechtlichen Sprachgebrauch eine gebundene Entscheidung begründet, gibt es zahlreiche Stimmen, die von einer Ermessensentscheidung der Behörde ausgehen.[17] Die Gesetzesbegründung hält sich diesbzgl bedeckt und gibt keine eindeutige Antwort.[18] Innerhalb der Trennung von Ermessen auf Rechtsfolgen- und Beurteilungsspielraum auf Tatbestandsebene – dabei handelt es sich um eine von deutschen Spezifika geprägte Unterscheidung – legt der Wortlaut selbst und der Vergleich zu Abs 1 S 2 Letzteres nahe.[19] Denn der Gesetzgeber hat die entscheidende Weichenstellung mit der Erwartung der nicht oder nur unwesentlichen Gefährdung verknüpft und insofern mit einem Tatbestandsmerkmal. Die Rechtsfolge wäre dann eine gebundene Entscheidung. Trotz der unterschiedlichen dogmatischen Verortung herrscht bzgl der inhaltlichen Anforderungen an die Rechtmäßigkeit der Entscheidungsfindung (Rn 11 ff) weitestgehend Einigkeit.[20] Letztlich verdeutlicht dies, wie zweifelhaft die deutsche verwaltungsrechtliche Dogmatik insoweit anmutet; dem Unionsrecht ist eine solche Differenzierung unbekannt, vgl etwa Art 12 und 13 Dual-Use-VO.

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