Читать книгу Estudios en homenaje al profesor Luis María Cazorla Prieto - Luis Cazorla González-Serrano - Страница 208

No es discutible que la ausencia de este trámite en cualquier procedimiento de aplicación de los tributos causa indefensión al interesado en cuanto se ve privado de alegar lo que conviene en defensa de su derecho, con la posibilidad de razonar su discrepancia con la resolución del procedimiento instruido. Lo que podría someterse a consideración, es el grado de validez de un procedimiento aquejado del referido vicio.

Lejos quedan en el tiempo aquellos pronunciamientos jurisprudenciales apostillando que nos hallamos ante un trámite en el procedimiento administrativo constitutivo del sancta sanctorum de su edificación, pues lo cierto es que en la actualidad y como consecuencia de la doctrina constitucional emanada a propósito de los actos que causan indefensión al ciudadano, se ha relativizado la eficacia jurídica de la omisión de este trámite en el desarrollo de los procedimientos administrativos, dado que la tesis actualmente mantenida es que si aquello de lo que se ha visto privado al administrado con ocasión del trámite de audiencia no sustanciado, lo ha podido alegar con posterioridad en otro trámite del mismo procedimiento o posteriormente en vía revisora, los efectos de la indefensión no se han producido sin que la presencia de ese defecto vicie la validez del acto resolutorio. Es decir, la doctrina jurisprudencial abierta a propósito del grado de invalidez de la ausencia de este trámite, queda vinculada a la posibilidad postrera de argumentar lo que entonces no pudo manifestar.

“Conforme a nuestra jurisprudencia, la audiencia previa es en principio, un trámite esencial, cuya omisión, en determinadas ocasiones, equivale, incluso, a la misma ausencia de procedimiento determinando la ineficacia plena del acto administrativo. Pero es cierto que, cuando hay oportunidades de audiencia, y, más aún, cuando se aprovechan, es necesario analizar el supuesto concreto para determinar si la falta de la formalización en el procedimiento administrativo de un determinado trámite de alegaciones se traduce en una omisión relevante a los efectos de declarar la anulabilidad del acto o si, por el contrario, (…) es una mera irregularidad formal no invalidante. En el bien entendido de que producida la indefensión en la vía administrativa no puede entenderse subsanada por las oportunidades de alegación que, de manera plena, proporciona la revisión jurisdiccional del acto impugnado” (STS de 25 de mayo de 2017, rec. casac. 3652/2014, RJ 2017, 3138).

Con independencia de la relatividad con la que se enjuicia el grado de perversión que sufre el procedimiento administrativo con la ausencia del trámite denunciado, no tiene duda de que su omisión en el curso de sus actuaciones disminuye las posibilidades de defensa del interesado, y resultando ser obligado dictar resolución anulando el procedimiento que lo omite cuando se trata de procedimientos sancionadores por lo que supone el ejercicio del ius puniendi, no se alcanza a entender porqué no es ésta la solución a tomar también cuando se enjuicia la validez de un procedimiento administrativo no sancionador en el que se ha privado al interesado de ser oído.

Sin duda, el valor concedido a este principio esencial en el procedimiento administrativo sería de otro tamiz si se valorara en su verdadero significado.

El trámite de audiencia no es sino la plasmación en el procedimiento administrativo de un principio general del derecho que, en actuaciones de tal naturaleza, exige que todo interesado sea escuchado antes de dictar el acto resolutorio que les ponga fin, convirtiéndose en trámite esencial en su desarrollo, y no debe minusvalorarse la gravedad de su omisión en el procedimiento administrativo por el hecho de que, en sucesivas instancias revisoras administrativas o judiciales, el recurrente haya podido alegar aquello de lo que fue privado en la fase de instrucción administrativa. El derecho a ser oído con posterioridad al dictado del acto resolutorio del procedimiento, no debe vaciar de contenido el derecho del interesado a ser escuchado antes de que se dicte la resolución administrativa, sobre todo, porque haciéndolo puede alterarse el sentido de su resultado. Es cierto, que la tesis imperante atenuando los efectos jurídicos de la omisión de este trámite, tiene su fundamento en el hecho de que aquello de lo que se privó al administrado al resolver el procedimiento, ha sido repuesto en la vía revisora del acto recurrido haciendo posible entrar en consideraciones sobre el fondo del debate jurídico, pero aunque así haya sido, no evita la existencia del vicio que dañaba el procedimiento administrativo instruido al quedar excluido de él uno de sus trámites esenciales por lo que encierra de garantía al administrado que, además, de haberse evacuado, podría haber evitado la posterior revisión del acto pronunciado.

Esto es, el hecho de que el contenido de este trámite se haya podido ver satisfecho una vez concluida la instrucción del procedimiento administrativo, o que se haya podido subsanar su omisión con posterioridad, no evita la presencia del vicio detectado en la incoación del procedimiento que, en cuanto tal defecto advertido, debe ser enjuiciado analizando su alcance en punto a la indefensión producida en el administrado.

Ciñéndonos al ámbito de los tributos, es momento de volver sobre el mandato del art. 239.3, párrafo segundo, LGT y su aplicación a los casos en que se omite el trámite de audiencia en un procedimiento de aplicación de los tributos.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 25 de mayo de 2017 (recurso de casación 3652/2014, RJ 2017, 3138) recordando lo manifestado en otra anterior de 15 de marzo de 2012 (casación 2076/2005), ha dicho: “… la omisión del trámite de audiencia en procedimientos no sancionadores no constituye en sí misma o por si sola ninguna de las dos causas de nulidad de pleno derecho previstas en las letras a) y e) del número 1 del artículo 62 de la Ley 30/1992, sino que queda regida por la previsión del número 2 del art. 63 de la misma Ley, de suerte que solo determinará la anulabilidad del acto dictado en el procedimiento en que se omitió si dio lugar a una indefensión real y efectiva del interesado” y en efecto, no puede quedar encuadrada en el supuesto previsto en la letra a) porque la falta del trámite de audiencia en el procedimiento administrativo e incluso la misma indefensión si se produce, podrán originar las consecuencias que el ordenamiento jurídico prevea, pero no afectan a un derecho fundamental o libertad pública susceptible de amparo constitucional. Por otra parte, la falta de un trámite como el de audiencia, por esencial que pueda reputarse, no supone por si misma que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido que puede subsistir aun faltando la, sin duda, decisiva audiencia del interesado. Es evidente que la referencia hecha en la sentencia a disposiciones de la Ley 30/1992, no perjudica trasladar el criterio a las contenidas en la vigente Ley 39/2015. Me permito, no obstante, efectuar alguna precisión en relación con lo afirmado, en el sentido de que, a mi modo de entender, en ocasiones, la ausencia de trámite de audiencia puede derivar en una nulidad radical del acto administrativo.

De ahí que sostenga que el defecto de forma que supondría la omisión del trámite de audiencia en un procedimiento tributario, hay que ponderarlo en función de las frustradas expectativas de defensa de los interesados en dicho procedimiento, en el sentido siguiente.

En un primer escenario hipotético, si la ausencia de este trámite causa un perjuicio real y efectivo al interesado en el ejercicio de sus posibilidades de defensa en la instrucción del procedimiento, no siendo imputable a su conducta los déficits advertidos en su derecho a alegar, podríamos entender que existen razones más que sólidas para concluir que ha habido indefensión del obligado tributario en los términos de gravedad con los que se debe utilizar la expresión, es decir, con ausencia absoluta de sus posibilidades legítimas de defensa, lo que pudiera suponer la nulidad radical del procedimiento instruido.

En un segundo escenario, es posible apreciar que la omisión del trámite de audiencia ha disminuido las posibilidades de defensa del obligado tributario en los términos que señala el párrafo segundo, del art. 239.3 LGT, esto es, se advierte que las posibilidades de su defensa han quedado minoradas al privarle de este trámite sin que, además, exista causa alguna que justifique el comportamiento seguido por el instructor del procedimiento, situación en la que será posible dictar resolución anulando el procedimiento de que se trate y ordenando la retroacción de sus actuaciones, al darse los presupuestos señalados en el art. 239.3, párrafo segundo, LGT.

El tercer escenario en que podemos situarnos es aquél donde, habiéndose omitido el trámite de audiencia al interesado, sus posibilidades de defensa no se han visto disminuidas por haber sido ejercitadas posteriormente, o bien, porque la resolución del procedimiento no hubiera variado con las alegaciones a formular por el obligado tributario, situación en que el defecto advertido en el procedimiento es de los que se pueden calificar como vicios no invalidantes de su resolución.

Creo, por lo tanto, que en función del grado en que hayan quedado disminuidas las posibilidades de defensa del interesado en un procedimiento tributario así habrá que calibrar la gravedad de su omisión y sus consecuencias jurídicas.

Ejemplo del primer escenario descrito lo encontramos en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2013 (casación 4352/2011, RJ 2013, 6611) con ocasión de la validez de una ordenanza municipal en la que no se había cumplimentado el trámite de información pública, en la que sostiene: “Este Tribunal Supremo posee una doctrina consolidada sobre los efectos que acompañan a los defectos formales en la elaboración de las disposiciones de carácter general. El principio general es que a los defectos formales debe acompañar la nulidad de pleno derecho de la disposición, en tanto es la legalidad formal, la elaboración de la disposición general respetando los cauces formales legalmente dispuestos, la que dota de legitimidad y fuerza de obligar al mandato normativo. Adquiriendo, si cabe, una relevancia extrema a efectos de la validez de la disposición, los trámites que se dirigen a procurar y garantizar la participación ciudadana y la seguridad jurídica mediante su conocimiento público, sobre todo respecto de aquellas disposiciones que pueden afectar directamente al núcleo de intereses de los ciudadanos, tal y como sucede en el caso de autos al tratarse de una disposición que afecta directamente a los residentes en su condición de contribuyentes en el municipio de (…); por lo que no cabe cuestionar que el trámite de exposición que es objeto de análisis, constituye trámite esencial, a cuya omisión o cumplimiento defectuoso debe acompañar la nulidad de la disposición, por así exigirlo los arts. 9.2 y 105, a) de CE. Como ejemplo de la relevancia que este Tribunal ha otorgado a los citados trámites, baste con recordar lo dicho en la Sentencia de 2 de marzo de 2002 (rec. cas. núm. 8765/1996), citando otras anteriores, ‘la publicación del acuerdo de aprobación definitiva no es bastante para producir la convalidación de los graves defectos apuntados, entre ellos el de haberse producido dicha aprobación antes de que se hubiera agotado el plazo de información pública, lo que equivale a la inexistencia del trámite, y conduce sin paliativos a la apreciación de nulidad absoluta de las Ordenanzas impugnadas, a tenor de una constante jurisprudencia que subraya la imprescindibilidad de este trámite’; resultado que ‘es lógico, si se tiene en cuenta que el periodo de información pública representa el trámite de audiencia, considerado esencial en la formación de la voluntad de los órganos de la Administración en este tipo de procedimientos, según pone de relieve el art.105. a) CE’”.

Ejemplo del segundo escenario reproducido, lo hallamos en la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2017 (rec. casac. 2432/2015, RJ 2017, 759) a propósito de la denegación de ayudas de Estado en un procedimiento instruido donde el supuesto trámite de audiencia el órgano administrativo que deniega la ayuda lo entiende suplido mediante una serie de contactos informales habidos con asesores de la sociedad recurrente, señalando el Tribunal Supremo que por las exigencias tanto el Derecho Europeo como del interno en el desarrollo de un procedimiento que cumpla con todas las garantías que le son propias, entre las que sobresale por su contenido el ofrecimiento de un trámite de audiencia en los términos que caracterizan esta singular fase del procedimiento instruido, no es posible entender suplido este trámite ni, menos aún identificarlo, con unos contactos informales con asesores de la entidad recurrente y ajenos a las actuaciones propias del procedimiento instruido. Si bien, el órgano sentenciador considera que el vicio advertido no tiene la entidad para determinar la nulidad del procedimiento sino su mera anulabilidad con orden de retrotraer lo actuado al momento en que se disminuyeron las posibilidades de defensa de la recurrente.

En relación con el tercer escenario, la doctrina del Tribunal Supremo –siguiendo la elaborada por el Tribunal Constitucional– es constante en el sentido de que la ausencia del trámite de audiencia solo es causante de indefensión, si en posteriores trámites y recursos administrativos, el interesado no ha podido alegar aquello que pudo hacer por haberse omitido el trámite, o sea, que solamente cuando se produce una indefensión real y efectiva, la ausencia del obligatorio trámite de audiencia en el procedimiento instruido, es causante de la nulidad de lo actuado. “Si es esencial el trámite de audiencia, es porque su falta podría determinar que se produjese la efectiva indefensión del afectado. Ahora bien, esa indefensión no equivale a la propia falta del trámite, sino que ha de ser real y efectiva, esto es, para que exista indefensión determinante de la anulabilidad del acto es preciso que el afectado se haya visto imposibilitado de aducir en apoyo de sus intereses cuantas razones de hecho y de derecho pueda considerar pertinentes para ello. (…) no se produce dicha indefensión material y efectiva cuando, pese a la falta de trámite de audiencia previo a la adopción de un acto administrativo, el interesado ha podido alegar y aportar cuando ha estimado oportuno” que se puede producir en el curso del mismo procedimiento, o con ocasión de la impugnación del acto resolutorio al deducir frente al mismo posteriores recursos administrativos de revisión (STS 29 de marzo de 2017, rec. casac. 1598/2016, RJ 2017, 1332).