Читать книгу Estudios en homenaje al profesor Luis María Cazorla Prieto - Luis Cazorla González-Serrano - Страница 209

Algún caso se ha producido donde tratándose de un supuesto de derivación de responsabilidad subsidiaria se ha instruido expediente de responsabilidad solidaria, acordando el órgano encargado de su revisión la anulación del acto recurrido por defecto de forma y ordenando la retroacción de actuaciones, por cierto, sin reparar en que esto último hubiera sido pedido expresamente por la parte reclamante.

El argumento empleado de revisión para concluir en la posible validación del acto acudiendo tras su anulación a una simple retroacción de actuaciones administrativas, consistió en señalar que el vicio invalidante detectado lo era en la forma de manifestarse el acto recurrido y que resultando ser el expediente instruido por causa de responsabilidad, tanto daba que ésta se hubiera dirigido en los términos previstos para un responsable solidario como que lo fuera conforme a las actuaciones dirigidas frente a un responsable subsidiario.

La ley tributaria señala unas diferencias claras entre el responsable solidario y el subsidiario que no solo se refieren al momento en que se puede ejercer la acción declarativa de la responsabilidad (en el caso del responsable solidario cuando la deuda líquida se halla en período voluntario de pago para el deudor principal) y a su alcance (con sanción e intereses para el responsable solidario), sino que afectan de manera determinante al procedimiento administrativo que debe seguirse para declarar la responsabilidad dado que, en el caso del responsable subsidiario es condición indispensable para hacerlo que, previamente, se haya declarado la insolvencia del deudor principal y la de los responsables solidario si los hubiere.

Parece fuera de duda, que la instrucción de un procedimiento frente a un responsable tributario en los términos previstos para los casos de responsabilidad solidaria cuando las actuaciones debidas lo eran en relación con un responsable subsidiario, constituye un grave error en su instrucción que lo vicia de validez, teniendo en cuenta que el deudor queda emplazado al pago de la deuda tributaria sin que se haya declarado la falencia del deudor principal ni la de los posibles responsables solidarios. El art. 41.5 LGT, en su párrafo segundo, es taxativo cuando indica que “la derivación de la acción administrativa a los responsables subsidiarios requerirá la previa declaración de fallido del deudor principal y de los responsable solidarios”, no se trata del reconocimiento de una acción potestativa a los órganos de la Administración tributaria en el procedimiento a seguir frente a un responsable subsidiario, sino que estamos ante un requisito de fondo, esencial, una condición ineludible para poder configurar a un responsable subsidiario como deudor tributario, cuya inobservancia, invalida todo el procedimiento dirigido frente a él. Si no hay declaración de insolvencia del deudor principal y, de haberlos, de los responsables solidarios, no es posible dirigir frente a un responsable subsidiario la acción derivativa de responsabilidad. De modo que, aun pudiéndose discutir si el vicio incurrido es constitutivo de una nulidad radical o de una anulabilidad relativa, en mi opinión, lo que no tiene duda es que nos hallamos ante un vicio de carácter sustantivo y esencial por incumplimiento de uno de los requisitos que constituyen el presupuesto de la acción declarativa de esta modalidad de responsabilidad. No estamos ante un defecto que deforme la manera de resolverse el procedimiento declarativo de la responsabilidad causante de indefensión y con posible reparación ordenando retrotraer lo actuado, sino de un vicio invalidante de las actuaciones administrativas por incumplimiento de un requisito esencial en su construcción que afecta al presupuesto de hecho que determina el ejercicio de la acción de responsabilidad.

Este caso, en mi opinión, es de caracteres parecidos a la ausencia total de motivación del acto recurrido, pues quien se ve afectado por una declaración de responsabilidad en posición de responsable subsidiario, sin que se haya agotado el procedimiento recaudatorio frente al deudor principal, puede perfectamente suponer que se le declara responsable tributario por la vía de hecho, sin observancia del procedimiento legalmente establecido. Es más, el vicio advertido en el procedimiento instruido y anulado no puede subsanarse volviendo atrás las actuaciones seguidas en él porque resulta que el utilizado no ha sido el adecuado para declarar la responsabilidad subsidiaria y se hace ineludible para el ejercicio de esta acción declarativa, el inicio de un procedimiento distinto del empleado y anulado, por lo tanto, comenzando un nuevo y diferente procedimiento declarativo de responsabilidad.

No hay nada que conservar ni validar del anterior procedimiento anulado, salvo el presupuesto de hecho que motiva la causa de responsabilidad que por tratarse de un hecho dado resulta ser incontestable. Tampoco tiene por qué apreciarse causa de indefensión si, el procedimiento seguido erróneamente según las pautas establecidas para declarar una responsabilidad solidaria, ha sido escrupulosamente observado y se han dado al interesado todos los trámi tes de audiencia y alegaciones previstos en estos casos.

Resumiendo lo dicho. En este caso planteado, el vicio que invalida el procedimiento no es formal causante indefensión, sino sustantivo, y su reparación no se puede hacer retrotrayendo las actuaciones administrativas y reconstruyendo el procedimiento anulado, sino con el inicio de un procedimiento declarativo de responsabilidad subsidiaria.