Читать книгу Manual de derecho administrativo. Parte general - Luis Cosculluela Montaner - Страница 108

En virtud del principio de legalidad, que obliga a la Administración a no poder actuar sino en base a una potestad previamente atribuida por una norma y conforme a ella, la costumbre tiene un papel muy limitado en el Derecho Administrativo, puesto que el sujeto principal de este ordenamiento, la Administración Pública, no puede apartarse en su conducta de la norma previa y no puede contribuir a crear costumbres extra legem. Sin embargo, algunas organizaciones sociales y ámbitos materiales de la realidad social han sido administrativizados muy recientemente, cuando ya contaban con una honda tradición normativa basada, en muchos casos, en la costumbre (ordenación de riegos, funcionamiento de los Concejos abiertos, etc.). En muchos de estos supuestos el propio legislador ha reenviado parte de la ordenación a aplicar en estos ámbitos a la costumbre. De esta suerte, la costumbre tiene en el Derecho Administrativo un papel muy sectorializado, pero en esos sectores es muy importante por expresa remisión a ella del legislador. En otros casos, la propia Administración proscribe expresamente la aplicación de la costumbre (así, la cláusula 48 del Pliego de cláusulas administrativas generales de contratación).

La costumbre no puede, en ningún caso, regular materias de reserva de ley; así, no caben costumbres que tengan carácter sancionador (STC 26/1994, de 27 de enero [RTC 1994, 26]): Tampoco puede, obviamente, derogar las leyes, pues la costumbre abrogatoria no está admitida, aunque el TS (S. de 25-05-1983) ha establecido alguna confusión entre este tipo de costumbre y la llamada «obsolescencia» de las Leyes, para determinar la no aplicación de alguna Ley (la de 24 de noviembre de 1939, de Ordenación de la Defensa de Industria Nacional), que en todo caso debió considerarse como un supuesto de derogación implícita por otras leyes posteriores. Finalmente, debe tenerse en cuenta que de invocarse la costumbre en un proceso judicial deberá probarse si las partes no estuvieran conformes en su existencia o contenido (artículo 281.2 LEC), pese a la regla iura novit curia, que sólo afecta a las normas publicadas.

Distinto de la costumbre es el precedente administrativo, que puede definirse como la forma reiterada de aplicar una norma por la Administración, no puede considerarse como costumbre. El precedente no obliga por sí mismo a la Administración a actuar siempre de igual modo. Debe actuar conforme a la norma que aplica porque, en otro caso, su actuación sería ilegal, aun cuando con anterioridad lo hubiera hecho de distinto modo, es decir, ilegalmente, porque de otra suerte se perpetuaría la conducta ilegal de la Administración. Sin embargo, cuando la norma permite un margen de discrecionalidad a la Administración para aplicar la norma en varios sentidos posibles igualmente válidos, la discriminación singular a un administrado, aplicándole otra interpretación diversa a la usual, podría determinar su invalidez, en base al principio de igualdad e, incluso, a la interdicción de la arbitrariedad administrativa.

Esta solución no resulta, por tanto, de la simple invocación del precedente, sino de la aplicación de los dos principios generales señalados, que dado el supuesto de que el precedente sea válido imponen seguirlo para evitar la discriminación singular del afectado. Con todo, ello no impide que la Administración pueda variar de criterio en la aplicación de la norma en un momento dado; pero debe hacerlo por razones objetivas y para todos los supuestos futuros que se den a partir de ese cambio de criterio. Para ello, en el caso de que se aparte del criterio en actuaciones anteriores (el precedente), se obliga expresamente a motivar el acto, a efectos de que se precisen las razones objetivas que motivan el cambio de criterio [artículo 35.1. c) LPC]. En definitiva, lo que se trata de impedir es la discriminación singular en un caso concreto, no el cambio de criterio dentro de las varias soluciones válidas que la norma a aplicar permita (SSTS de 9-03-1989, 28-02-1990, 12-03-1991 y 5-11-1993).