Читать книгу Tratado de las liberalidades - Mª Ángeles Egusquiza Balmaseda - Страница 45

Se hace pues necesario conocer qué supuestos de incapacidad, inhabilidad o prohibiciones establece la ley en orden a ser receptor de una donación y la razón en virtud de la cual se establece esta incapacidad, inhabilidad o prohibición. Entiendo que es necesario distinguir entre incapacidades, por un lado, e inhabilidades y prohibiciones, por otro. Con el término incapacidad se hace referencia, en sentido amplio, a quien no posee las condiciones o aptitudes necesarias para hacer algo, es decir, el foco de atención se pone en la persona en sí misma; mientras que con el término inhabilidad se está haciendo referencia a la persona que no puede recibir una donación porque la ley le prohíbe recibir en concepto de donatario8); de ahí que se pueda hablar de inhabilidades o prohibiciones. Se trata de incompatibilidades personales que impiden a la persona que se encuentra incursa en ellas llevar a cabo unos determinados actos jurídicos basándose en razones objetivas o de orden público. Es el ordenamiento jurídico el que declara a determinados sujetos como no idóneos para ocupar una posición jurídica, prohibiendo que adquieran ciertos bienes o que reciban de ciertas personas9).

En este sentido, como vamos a ver a continuación, la tipología es variada y parte de unos principios e intereses a proteger concretos. Los preceptos en los que se recogen los supuestos de incapacidad, inhabilidad o prohibición se hallan dispersos en nuestro ordenamiento. Para su análisis los clasificaremos según el principio a que obedezcan o el interés que con ellos se busca proteger.

2.1. Incapacidades: no puede ser donatario quien carece de personalidad

El artículo 628 CC habla de las personas inhábiles pero luego no define quiénes son, ni establece las causas de inhabilidad para la donación. Es por ello por lo que por analogía, se ha de acudir a lo dispuesto en el art. 745CC. Si bien este artículo regula la incapacidad para suceder por testamento o sin él, la doctrina tradicionalmente ha entendido que lo en él dispuesto entra también en juego en el caso de las donaciones10). De tal manera que carecen de capacidad para ser donatarios «las criaturas abortivas» y «las asociaciones o corporaciones no permitidas por la ley». En ambos casos lo que sucede realmente es que no hay sujeto receptor de la donación. No hay persona –física ni jurídica– que pueda recibir la donación. Entre la doctrina este supuesto es calificado de incapacidad «absoluta» para ser donatario o de inexistencia11). No pueden ser herederos, ni legitimarios, ni tampoco donatarios porque no existen. Si bien los supuestos contemplados en el art. 745CC se fijan en el inicio o comienzo de la personalidad, lo mismo ha de ser tenido en cuenta por referencia al término de esa personalidad, de modo que tampoco pueden ser herederos, ni legitimarios, ni –lo que a nosotros nos interesa– donatarios las personas físicas ya fallecidas, ni las jurídicas ya extinguidas. Todo ello responde al mismo principio: quien no es persona, quien carece de personalidad, no puede ser donatario.

A. Las criaturas abortivas (art. 745, 1.ºCC). ¿Y el nasciturus, el concepturus y los embriones in vitro?

El propio art. 745CC señala qué contenido ha de darse a esta expresión. Diciendo que son criaturas abortivas «las que no reúnen las circunstancias expresadas en el artículo 30», es decir, se trata de aquellas criaturas que naciendo vivas no cumplen los requisitos del artículo 30CC. Hasta 2011 eso suponía que, aun naciendo vivas, no vivían 24 horas enteramente desprendidas del seno materno y por ello se las tenía por no nacidas y, consiguientemente, no adquirían la condición de persona. No obstante, al haberse producido un cambio en la redacción de este artículo –fruto de la Disposición final tercera de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil–, ha dejado de tener sentido hacer referencia a este supuesto. La nueva redacción del art. 30CC, elimina el requisito de la supervivencia 24 hs. y deja tan solo el requisito de estar «enteramente desprendido» del seno materno. Esto aboca a la desaparición en la práctica de la categoría de las criaturas abortivas. De tal manera que, en la actualidad, tan solo restarían las categorías de nacidos o no nacidos12).

Así pues, en la actualidad ha de entenderse y aplicarse la referencia a las criaturas abortivas exclusivamente a las que nacen muertas o mueren durante el parto antes de estar enteramente desprendidas del seno materno. Y siendo esto así no es preciso incluir de forma autónoma esta «incapacidad» ya que el nacido vivo ya es persona (en cuanto está totalmente desprendido del seno materno) y tiene capacidad jurídica, pudiendo ser sujeto receptor de la donación; el que no nace vivo no es persona, no existe en tanto que persona y por tanto no puede ser sujeto de donación. Pero existe todavía una tercera categoría que es el todavía no nacido pero ya concebido. Este es un supuesto distinto, previsto y regulado en el art. 627CC. En este caso, hecha la donación al concebido y aceptada según lo dispuesto en ese artículo –como analizaremos más adelante–, si la criatura nace según los requisitos del actual art. 30CC, aunque fallezca antes de haber transcurrido 24 hs., la donación surtirá todos sus efectos en favor de la criatura de tan corta vida, pasando el bien donado a formar parte de su masa hereditaria.

Si el criterio seguido por el legislador es el de excluir de ser sujeto receptor de una donación a quien no es persona, puede llamar la atención la inclusión del nasciturus como sujeto receptor de una donación ya que éste, según lo dispuesto en el art. 29CC, hasta su nacimiento no lo es. Pero por eso mismo el legislador dedica un precepto a incluir este supuesto. Constituyendo una excepción a la incapacidad. No pueden ser donatarios quienes carezcan de personalidad, quienes no sean personas y, en el caso de las personas físicas, quienes todavía no han nacido (incapacidad), salvo el caso del nasciturus (excepción a la incapacidad). Siendo una excepción es preciso que esté expresamente recogida y así lo hace el art. 627CC donde se dispone que: «Las donaciones hechas a los concebidos y no nacidos podrán ser aceptadas por las personas que legítimamente los representarían, si se hubiera verificado ya su nacimiento». Esta regulación no implica un reconocimiento de personalidad al concebido, sino que es una excepción que, partiendo de esa falta de personalidad, permite proteger los derechos de ese ser en caso de que llegue a nacer cumpliendo con los requisitos legales del art. 30CC.

Este precepto del que se desprende que el nasciturus puede ser donatario y que tiene sus paralelos en el Fuero Nuevo de Navarra 13) y en el Código civil de Cataluña 14), ha de ponerse en conexión directa con el art. 29CC según el cual al concebido se le «tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables». Estamos ante un sujeto transitoriamente indeterminado, ante una persona en formación15), no es persona ni ostenta personalidad jurídica, pero está llamado a alcanzar la condición de persona y por ello durante la gestación pueden surgir derechos y relaciones jurídicas que le resulten favorables16). Derechos y relaciones respecto de las cuales será un sujeto indeterminado aunque determinable hasta el nacimiento. Se trata de una situación de pendencia, provisional, durante la que los bienes y/o derechos que le corresponderán si nace quedan «en suspenso», protegidos y reservados, impidiéndose también su atribución a otros posibles interesados y su disposición por parte del donante. Tal es lo que va a suceder con la donación, si se obra según lo dispuesto en el art. 627CC.

Como hemos señalado, el caso del nasciturus es una excepción a la incapacidad que impide a quien no es persona ser receptor de una donación, excepción justificada por la fase de formación del ser ante la que nos encontramos que, en un tiempo acotado, llegará a término o no, culminando lo que, en el momento de la donación, era esperanza. Y excepción en la que algunos han visto un signo de la amplitud antes mencionada de la capacidad necesaria para recibir una donación17). Pero no deja de ser una excepción de ahí que su interpretación haya de ser restrictiva. Es por eso por lo que entiendo que no puede hacerse una aplicación extensiva de lo dispuesto en el art. 627CC al concepturus, quien no solo no ha nacido sino que ni siquiera está concebido, ni se sabe si llegará a estarlo en algún momento. Y eso a pesar de que en el Derecho sucesorio sí que se defiende que el concepturus pueda ser heredero, a pesar de lo que señala el art. 750CC («toda disposición en favor de persona incierta será nula»)18), quedando sometida la herencia a administración cuando fallezca el testador antes de que haya nacido quien en el momento del otorgamiento del testamento aún no existía.

También en Navarra y en Cataluña se admite este supuesto, de tal manera que en ambos Derechos la excepción abarca al concepturus, regulándose expresamente19). En estos casos las donaciones se entienden hechas bajo condición suspensiva de modo que el bien donado queda en manos del donante, que no va a poder disponer del mismo hasta que se cumpla la condición, conservándolo en condiciones mientras tanto. Aunque ni la regulación navarra ni la catalana lo prevén, la doctrina entiende que para evitar que esta situación de espera se dilate ilimitadamente en el tiempo, el que quiera donar a un concepturus podría fijar un límite temporal para el cumplimiento de la condición suspensiva20). A pesar de que tanto en Cataluña como en Navarra se prevea y ampare este caso, entiendo que no es un supuesto expresamente recogido en el Código civil para el caso de las donaciones, ni está amparado por el tenor literal del art. 627CC donde solo se habla del concebido no nacido, ni cabe incluirlo ahí por medio de una interpretación extensiva del mismo. Es un supuesto en el que no hay persona, ni de facto ni in itinere 21).

Mayores dudas plantea el caso de las donaciones en favor de embriones concebidos in vitro antes de su implantación en el útero materno, aunque creo que debe llegarse a la misma solución que acabamos de apuntar. Si ya está/n implantado/s al tiempo de hacerse la donación se aplicaría lo dispuesto en el art. 627CC puesto que es un caso de nasciturus, pero cuando aún se encuentran sin implantar, no lo es22). Y es que, cuando el embrión in vitro está sin implantar son muchas las cuestiones que se plantean: ¿quién es el receptor de la donación: todos los embriones in vitro que tenga una pareja o mujer usuaria, el primero en ser implantado y nacer, todos los concebidos que tras ser sucesivamente implantados, lleguen a buen término? ¿ha de establecerse un tiempo para que se produzca la implantación o los efectos de la oferta de donación y la aceptación se prolongan sine die? ¿y si esos embriones son donados por la pareja o mujer usuaria de estas técnicas, de modo que acaban implantados en otra mujer?... Entiendo que son tantas las posibilidades que se pueden plantear y abren un marco de incertidumbre tal que la respuesta sobre la posibilidad de considerar como sujetos receptores de una donación a los embriones in vitro antes de su implantación ha de ser negativa, como en el caso del concepturus, rechazando que este supuesto sea subsumible dentro del art. 627CC. No obstante, lo mismo que en el caso anterior, también hay autores que se manifiestan a favor de tal postura23).

B. Las asociaciones o corporaciones no permitidas por la ley (art. 745.2.ºCC)

Con la expresión asociaciones y corporaciones se está incluyendo en la aplicación de este precepto tanto a las personas jurídicas de Derecho público, como a las de Derecho privado. Al decir «no permitidas por ley» se hace referencia tanto a las entidades colectivas que sean «ilegales», como a las que no cumplen con los requisitos propios necesarios para su constitución24). Cuando el foco de atención para su exclusión de la posibilidad de ser donatarios se centra en su ilicitud, se quiere decir que los fines, el objeto de esas asociaciones o corporaciones o los medios que empleen para conseguirlos, sean contrarios al ordenamiento jurídico. Basándonos en lo dispuesto en el art. 22 apartados 2 y 5 CE, son asociaciones o corporaciones ilegales o prohibidas por la ley, las asociaciones que persigan fines o utilicen medios delictivos, las secretas y las de carácter paramilitar; y según el art. 515 del Código Penal además de éstas, las que las que empleen medios violentos o de alteración o control de la personalidad para la consecución de su objeto; y las que fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra personas, grupos o asociaciones por razón de su ideología, religión o creencias, etnia, raza o nación, su sexo, orientación sexual, situación familiar, enfermedad o discapacidad. Dada esta ilicitud o ausencia de requisitos necesarios para su constitución no hay personalidad y, como en el caso anterior, «donde no hay persona no puede haber ni derecho ni capacidad»25).

En caso de que la donación se haga a una persona jurídica en fase de formación o constitución, se puede hacer una analogía con el nasciturus para el caso de las personas físicas26), de tal manera que la persona jurídica en formación, si bien todavía no cumple los requisitos legalmente exigidos para su constitución, está en vías de hacerlo y, por tanto, al igual que el nasciturus puede ser sujeto de herencia27) y también recibir donaciones, quedando en suspenso los efectos hasta su válida constitución. No obstante, la analogía exige «que el proceso de constitución haya comenzado y que el periodo de interinidad (...) no sea excesivo, al menos por lo que se refiere a la actividad de quienes tienen la responsabilidad de constituir la persona jurídica»28). Es decir, que exista la certeza de que se van a dar todos los pasos necesarios para su definitiva constitución29).

En cuanto a los «entes inmateriales» en principio, en cuanto tales, no pueden ser donatarios porque no son personas, ni físicas ni jurídicas. Ello no obstante, esta cuestión se planteó en relación a una donación efectuada a favor de una advocación de la Virgen. La STS de 4 de junio de 1979 dijo que «si en Derecho canónico se puede atribuir un derecho de propiedad a entes inmateriales, como son las distintas advocaciones de la Virgen, entre las que se encuentra la Virgen del Castellar, ha de entenderse, en el Derecho civil, que tales bienes con ese destino, que generalmente tienen su origen en alguna donación pertenecen a la Iglesia Católica y dentro de ésta a la Parroquia donde la advocación mariana a la que la donación se haya dedicado para el servicio del culto que en la misma radique». A mi modo de ver en el caso de las advocaciones, a pesar de ser entes inmateriales, realmente lo que son es una realidad adscrita a la Iglesia Católica, de modo que puede entenderse que es ésta la donataria, debiéndose aplicar las reglas para ser donatario y para aceptar que se aplican a este tipo de personas jurídicas.

En definitiva, podemos decir que la regla general es la capacidad para ser donatario de tal manera que pueden ser receptores de una donación cualesquiera sujetos de derechos –ya sean personas físicas o jurídicas– siempre que no estén afectados por ninguna incapacidad legal. Y la primera incapacidad legal es la de no ser sujetos, no tener personalidad, por no haberla llegado a alcanzar, haberla perdido o haberse extinguido.

2.2. Inhabilidades o prohibiciones en razón del cargo o posición de influencia

Si para los supuestos analizados en el epígrafe anterior la doctrina hablaba de incapacidad «absoluta» para ser donatario o de inexistencia de sujeto receptor, este bloque de supuestos suele ser calificado como referido a las «incapacidades relativas», aunque según lo señalado al inicio de este epígrafe, entiendo más adecuado hablar de inhabilidades o prohibiciones. Todos los supuestos que se van a citar a continuación tienen en común el ser prohibiciones que el ordenamiento establece para una persona concreta no en virtud de sus carencias, sino por la posición que ocupa en razón de su cargo, función o situación de influencia con relación al donante, de modo que de ser otro el donante, no habría ningún problema en admitirlo como donatario. Así pues, se trata de personas que tienen prohibida la adquisición gratuita procedente de «ciertas» personas, en virtud de la relación que tienen con ellas y/o el peligro de «captación» de su voluntad30).

Aunque de lo dicho pudiera parecer que en nuestro ordenamiento hay una gran cantidad de inhabilidades o prohibiciones, esto no es así, más bien son pocas, justificadas y de interpretación restrictiva. En este sentido no puede ser donatario:

A) El tutor respecto del pupilo mientras no haya sido aprobada su gestión ( art. 221.1 CC 31), en el mismo sentido la ley 153.2 FN32)). El tutor no puede ser donatario de su pupilo en el tiempo en que ejerce esta función con relación a él y en tanto no haya sido aprobada su gestión. La STS de 23 de diciembre de 1997/ (RJ 1997, 8902)/ extiende esta prohibición a todo cargo tutelar, como por ejemplo al curador33). Además, hay autores que, partiendo de lo dispuesto en este precepto señalan que además de las liberalidades del pupilo, tampoco el tutor puede recibir las donaciones de los causahabientes del mismo mientras no haya sido aprobada su gestión34). El caso del tutor con relación al pupilo suele ser el prototipo de ejemplo de cómo la posición de influencia que ocupa en razón de su cargo y superioridad puede llevar a captar y deformar la voluntad del pupilo con el fin de obtener a su favor este tipo de incremento patrimonial sin contraprestación. El que se haya aprobado o no su gestión bien pudiera parecer no relevante a estos efectos, pero el legislador parece vincular una gestión aprobada a una conducta leal por parte del tutor que bien podría ser remunerada o agradecida con una donación posterior, tanto por parte del pupilo como de sus causahabientes.

B) Tampoco pueden recibir donaciones quienes ejercen funciones o potestades públicas. Es el caso de los notarios, los cuales no pueden autorizar actos que contengan disposiciones a su favor, o en los que intervengan como representantes de terceros. La inhabilidad alcanza a los parientes del notario hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad y al cónyuge ( arts. 22, 27.1 y 28 de la Ley Orgánica del Notariado y 139 del Reglamento del Notariado). También en Navarra se prevé este supuesto35). Algunos notarios opinan que más que una causa de inhabilidad para ser donatario hay una inhabilidad o incompetencia para autorizar la escritura de donación, cuya infracción debería dar lugar a la nulidad de la donación por defecto de forma y no por inhabilidad para ser donatario36). Por su parte, De Pablo añade otra interpretación posible, al considerar que se trata de una prohibición que solo afecta a las donaciones «recibidas para fomentar o retribuir la toma de decisiones o el dictado de resoluciones injustas eventualmente constitutivas de delito, especialmente el de prevaricación»37). De darse alguno de estos supuestos, tanto a favor de los notarios como a favor de quienes ejercen funciones o potestades públicas, la donación será nula, debiéndose restituir lo donado.

C) Surge la duda de si la prohibición recogida en el art. 752CC para las disposiciones testamentarias es aplicable también a la donación, de modo que tampoco podrían recibir por donación los sacerdotes de aquellos a los que han confesado durante su última enfermedad. Prohibición extensible a sus parientes hasta el cuarto grado, su iglesia, cabildo, comunidad o instituto. El artículo 4.2CC es contrario a la interpretación extensiva de las normas prohibitivas, pero dado que el supuesto de hecho es el mismo que en el caso de los notarios: captación de la voluntad en las liberalidades (ya sean estas inter vivos o mortis causa) hay autores que se inclinan por defender su aplicación también a las donaciones38), pues de otro modo se burlaría fácilmente la prohibición legal donando en vida lo que no se puede dar en caso de muerte. Este supuesto cuenta con bagaje jurisprudencial que data de antiguo en el que se han ido perfilando ciertos requisitos para que proceda su aplicación en el ámbito sucesorio y que estimo han de ser tenidos en cuenta también para la donación. Estos requisitos son: 1. Que se haya producido una confesión en sentido propio y no meros auxilios espirituales; 2. Que el testamento haya sido otorgado en la última enfermedad; y 3. Que el testamento se otorgue con posterioridad a la confesión, pues la sugestión o captación de la voluntad no puede hacerse si el otorgamiento es anterior39). Requisitos que también la más reciente jurisprudencia ha recalcado. Así ha de tenerse presente lo dispuesto en la STS de 19 de mayo de 2015/ (RJ 2015, 2451)/40) que declara rechazable una interpretación dogmática y literal del art. 752CC, debiendo interpretarse desde su finalidad de evitar la captación de la voluntad del causante, admitiendo la prueba en contra y descartando que sea de aplicación a los testamentos (donaciones en nuestro caso) otorgados durante enfermedades crónicas del testador. Establece el alto tribunal en esta sentencia que el periodo sospechoso de la posible captación de voluntad debe enmarcarse en la última enfermedad grave del testador, en donde en peligro de su vida se confesó y otorgó el respectivo testamento; quedando fuera de este periodo sospechoso, en principio, aquellos testamentos otorgados durante los trastornos leves o enfermedades crónicas que pudieran afectar al testador. Con posterioridad, la STS de 8 de abril de 2016 que trataba de la nulidad de un testamento abierto en favor de la residencia de la tercera edad en la que fue asistido el causante (residencia de carácter religioso), amparándose en la prohibición contenida en el art. 412-5,1,c CCCat 41) –correlativo al 752 CC- y alegándose que la residencia asistió espiritualmente al causante en su última enfermedad, también se rechaza la aplicación de este precepto. Si bien es cierto que los términos en que está redactado el art. 412-5,1,c CCCat son más amplios que los del art. 752CC, pues se habla de «religioso» (término más amplio y omnicomprensivo que «sacerdote») que «ha asistido» al testador (también mucho más amplio a que sea éste quien le haya «confesado»), el alto tribunal rechaza la pretensión también en este caso por no concurrir el supuesto previsto en los términos del artículo. La Sala entiende que se está ante una relación contractual en la que el cometido principal del establecimiento es el de asistencia integral de ancianos y no el de asistencia religiosa, sin que se haya acreditado que las religiosas de la residencia prestasen al causante asistencia espiritual. En consecuencia, no concurre la principal condición para que sea de aplicación el citado artículo. Como vemos la aplicación de este supuesto es de interpretación restrictiva y ceñida al supuesto previsto así como a su intencionalidad. Siendo así en el ámbito sucesorio, más ha de serlo en el caso de las donaciones, cuya aplicación no deja de ser analógica. Y más teniendo en cuenta la afirmación que hace García Rubio poniendo de manifiesto que este precepto ha quedado inadaptado a nuestra realidad social actual caracterizada por la amplitud de confesiones religiosas y pseudoreligiosas, en la que esta prohibición solo se aplica a la religión católica, no siendo posible su aplicación analógica a otras confesiones, de modo que hay serias dudas sobre su constitucionalidad42).

D) También hay autores que incluyen en la «incapacidad relativa» el caso de los mandatarios del art. 1459CC43). En este precepto se prohíbe a los mandatarios adquirir por compraventa los bienes de cuya administración o enajenación estuviesen encargados. Se entiende que si se prohíbe al mandatario adquirirlos de forma onerosa, con mayor motivo por donación. El supuesto en que se está pensando al incluir esta prohibición también para las donaciones es que el mandante finalmente done al mandatario los bienes de cuya administración o enajenación se le hubiese encargado. En este caso el temor que existe, o lo que se pretende evitar, es que el mandante cambie de intención fruto de la influencia ejercida por el mandatario. Un mandante que inicialmente buscaba en el mandato obtener un lucro con la gestión o enajenación de esos bienes, pasa a desprenderse de ellos, empobreciendo de este modo su patrimonio. A pesar el nulo eco que esta prohibición tiene entre nuestra doctrina, entiendo que obedece al mismo principio que los anteriores y que, por tanto, debe entenderse incluido.

2.3. Otras prohibiciones

Existen otras prohibiciones de carácter más global en virtud de intereses que el ordenamiento pretende proteger, como sería el caso de las personas que tienen prohibida la adquisición de ciertos bienes. Por ejemplo, la adquisición de algunos inmuebles por parte de los extranjeros44).

Valverde en su momento recogió como supuestos posibles de prohibición, a pesar de reconocer que la tendencia normativa era adversa, la del padre con relación a la donación procedente de los hijos a los que ha abandonado, o de las hijas a las que ha prostituido o atentado contra su honor y está sufriendo pena por ello45). Funcionando la prohibición en este caso al modo de la ingratitud. Albaladejo sin embargo considera que la donación a favor de quien es indigno de suceder al donante es posible, porque éste podría, incluso existiendo indignidad, instituirle sucesor. Pero distingue si el donante conocía la causa de indignidad al hacer la donación, siendo en ese caso válida a tenor del art. 757 CC; no obstante será inválida si habiendo conocido la indignidad, después no la perdona en documento público46). En Navarra donde sí se reconoce la indignidad como supuesto constituyente de prohibición para recibir por donación, la ley 153.4 FN tiene también ese sentido de invalidar la donación salvo que se pruebe que el disponente conocía la causa al tiempo de otorgar la liberalidad47). De modo que, en ese caso, la existencia de indignidad no opera como prohibición para recibir una donación.

Hay otras prohibiciones que habiendo existido en nuestro ordenamiento ya han desaparecido. Tal es el caso por un lado, de la prohibición de donarse los cónyuges entre sí durante el matrimonio, salvo que se tratase de regalos módicos «que los cónyuges se hagan en ocasiones de regocijo para la familia» (recogida en el antiguo art. 1334CC, eliminado por la reforma del Código Civil de 13 de mayo de 1981). Y, por otro, de la prohibición que establecía que ningún cónyuge podía, durante el matrimonio, donar a los hijos que el otro tuviese de diverso matrimonio o a las personas (distintas de los hijos comunes) de quien fuese heredero presunto al tiempo de la donación (antiguo art. 1335CC, también eliminado en 1981). Estas prohibiciones se basaban, no tanto en el cargo o posición de influencia, sino en la especial relación personal previa existente entre donante y donatario. Actualmente han desaparecido y el art. 1323CC declara que «el marido y la mujer podrán transmitirse por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase de contratos».

2.4. Consecuencias

El art. 628 CC señala que «las donaciones hechas a personas inhábiles son nulas, aunque lo hayan sido simuladamente, bajo apariencia de otro contrato, por persona interpuesta». Tradicionalmente se ha puesto de relieve que la redacción de este artículo adolece de una imprecisión, de tal manera que donde existe una coma, debería haber una «o»: «bajo apariencia de otro contrato o por persona interpuesta»48), ya que lo que se contemplan son dos supuestos49): que se simule que el contrato que se otorga no es donación50), o que se simule no tanto la donación sino a favor de quien se hace, utilizando para ello a una persona interpuesta que crea la apariencia de que la donación la recibe otro donatario distinto, no el real que es el que se encuentra incurso en esta situación de «inhabilidad».

Hecha abstracción de esta imprecisión, es lógico que la donación que se lleva a cabo en favor de persona que se encuentra incursa en alguna de las prohibiciones señaladas, directa o simuladamente, sea nula, con nulidad absoluta. Es la consecuencia que se deriva de actuar en contra de una prohibición ( art. 6.3CC), evitándose la posibilidad de eludir la prohibición por medio de acciones fraudulentas. La nulidad alcanzará al acto que la encubra, por no haber sido verdaderamente querido51).