Читать книгу Estudio de los límites al Derecho de Autor regulados en el artículo 32 del TRLPI - Macarena Diéguez Morán - Страница 25

El Diario Oficial de la Unión Europea de 17 de mayo de 2019 publica la Directiva (UE) 2019/790 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de abril de 2019 sobre los derechos de autor y derechos afines en el mercado único digital y por la que se modifican las Directivas 96/9/CE y 2001/29/CE (LCEur 2019, 802)141. Con su aprobación se pone fin al procedimiento que se inició en 2016142 y se abre una nueva etapa en la regulación de la propiedad intelectual, dado que los Estados miembros deben proceder a su transposición a más tardar el 7 de junio de 2021 (art. 29 Directiva 2019/790)143.

En sus primeros Considerandos se explica la necesidad de armonizar las legislaciones de los Estados miembros sobre derechos de autor y derechos afines ante los desafíos planteados por la evolución tecnológica, ya que aparecen nuevos usos en el campo de la investigación, innovación, educación y conservación del patrimonio cultural, así como por el incremento de los usos transfronterizos que podrían producir la fragmentación del mercado interior si no se armonizan las legislaciones de los Estados miembros, y todo ello de acuerdo con la Comunicación de la Comisión de 9 de diciembre de 2015 con el título «Hacia un marco moderno y más europeo de los derechos de autor»144. Se basa la nueva Directiva en las normas precedentes, de manera que no viene a establecer un nuevo régimen, sino a complementar el ya vigente contenido en las Directivas mencionadas en el Considerando 4145. Entre ellas, y en lo que a este trabajo atañe, la DDASI, que se ve modificada de forma puntual en dos apartados de su art. 5146 y en el apartado 4 de su art. 12.

Se estructura la nueva Directiva en 32 artículos distribuidos en cinco títulos y precedidos de 86 Considerandos. El Título I («Disposiciones generales») incluye en el art. 2 un elenco de definiciones a los efectos de la Directiva. El Título II («Medidas para adaptar las excepciones y limitaciones al entorno digital y transfronterizo») recoge los límites que permiten la minería de textos y datos (arts. 3 y 4), la ilustración con fines docentes (art. 5) y la conservación del patrimonio cultural (art. 6). El Título III («Medidas para mejorar las prácticas de concesión de licencias y garantizar un mayor acceso a los contenidos») se divide a su vez en cuatro capítulos que se refieren al uso de obras y otras prestaciones fuera del circuito comercial por parte de instituciones responsables del patrimonio cultural (arts. 8 a 11) y a la concesión de licencias colectivas con efecto ampliado (art. 12), para cerrar el Título dos disposiciones breves relativas a las plataformas de vídeo a la carta (art. 13) y a las obras de arte visual de dominio público (art. 14). El Título IV («Medidas para garantizar el correcto funcionamiento del mercado de derechos de autor»), dividido también en capítulos, comienza con el reconocimiento de un derecho afín a las editoriales de publicaciones de prensa para el uso en línea de sus publicaciones (art. 15) del que luego se tratará, se refiere en el art. 17 a los prestadores de servicios para compartir contenidos en línea y finalmente el capítulo tercero contiene varias disposiciones (arts. 18 a 23) relativas a la remuneración equitativa que debe reconocerse a los autores y artistas intérpretes o ejecutantes en los contratos de explotación. Concluye la Directiva con unas «Disposiciones finales» en el Título V, arts. 24 a 32.

En lo que al art. 32 TRLPI se refiere, aunque nos detendremos más adelante en ello, se puede avanzar el interés que tienen para este trabajo los arts. 5 y 15 de la Directiva. El primero de ellos contempla la excepción de la ilustración con fines educativos, que permite el uso digital de obras y otras prestaciones realizado bajo la responsabilidad de un centro de enseñanza, en la medida justificada por la finalidad no comercial perseguida, y que podrá generar una compensación equitativa a favor de los titulares de derechos cuando así lo prevea el Estado en cuestión. Ampara los usos digitales realizados tanto en la enseñanza presencial –«en sus locales o en otros lugares»– como la que tiene lugar a distancia, a través de un entorno electrónico seguro, y se entenderá que dicho uso tiene lugar en el Estado miembro en el que está establecido el centro de enseñanza. La excepción tiene carácter obligatorio, si bien los Estados podrán establecer excepciones respecto a determinado tipo de obras y otras prestaciones siempre que estén disponibles en el mercado acuerdos de licencia adecuados que autoricen dichos actos.

El art. 15 también tiene carácter obligatorio para los Estados miembros y dispone el reconocimiento a las editoriales de publicaciones de prensa de un derecho afín (en particular, de reproducción y de comunicación pública en la modalidad de puesta a disposición del art. 20.2.i) TRLPI) para el uso en línea de sus publicaciones de prensa por parte de prestadores de servicios de la sociedad de la información. Este derecho tiene una duración de dos años contados desde el uno de enero del año siguiente a la fecha en que se publique la publicación de prensa.

1. En nuestro Derecho impera un sistema de numerus clausus en virtud del cual «si una conducta no está expresamente autorizada por la Ley, queda dentro del ius prohibendi del autor» (Garrote Fernández-Díez, I., «Artículo 9», en Comentarios al Convenio de Berna [Coord. Bercovitz Rodríguez-Cano, R.], Tecnos, Madrid, 2013, p. 750). El autor refiere esta afirmación a todos los sistemas de la tradición del droit d’auteur –Francia, Alemania, Portugal, Italia, Suiza, Austria, Bélgica, Holanda y España, entre otros–, en los que la utilización de una obra ajena siempre requerirá una autorización del titular del derecho o el amparo de una excepción o limitación prevista por la ley. También se refiere a los sistemas abiertos y cerrados de límites y el sistema cerrado en Europa, López Maza, S., Límites del derecho de reproducción en el entorno digital, Comares, Granada, 2009, pp. 22-33. En el ámbito de la Unión Europea el TJUE ha afirmado que «la lista de excepciones y limitaciones que contiene el artículo 5 de esta Directiva tiene carácter exhaustivo» (STJUE de 29 de julio de 2019, asunto C-469/17 [TJCE 2019, 152], n. 56). Se comenta esta sentencia en Martín Salamanca, S., «Jurisprudencia europea reciente en derecho de autor: laberinto de estándares europeos y reflexiones sobre su integración en el Derecho nacional», en Bases para una reforma de la Ley de Propiedad Intelectual (Dir. Serrano Gómez, E.), Reus, Madrid, 2019, pp. 23-46. En España, los límites al derecho de autor se encuentran regulados en los artículos 31 a 39 TRLPI en el marco de los derechos reconocidos a los autores –Libro I– si bien podrán ser de aplicación a los derechos conexos de conformidad con lo dispuesto por el artículo 132 TRLPI.

2. Ley de Propiedad Intelectual, 10 de enero de 1879 (LEG 1879, 3). Con anterioridad a esta Ley, la regulación de esta materia se contenía en la de 10 de junio de 1847, en cuyo título se reconocía «declarando el derecho de propiedad á los autores y á los traductores de obras literarias, y estableciendo las reglas oportunas para su protección». Un estudio de estas dos leyes, así como de la posterior de 1987, puede verse en Marco Molina, J., La propiedad intelectual en la legislación española, Marcial Pons, Madrid, 1995.

3. Explica Marco Molina que el reconocimiento del derecho de autor como derecho subjetivo se produce en la época del Iusnaturalismo y la Ilustración (cfr. Marco Molina, J., La propiedad intelectual…, cit., p. 20).

4. Algunos autores se remontan a la época greco-romana (cfr. Rodríguez Pardo, J., El derecho de autor en la obra multimedia, Dykinson, Madrid, 2003, p. 45). Sobre los orígenes de la propiedad intelectual en España, véase Ayllón Santiago, H., El derecho de comunicación pública directa, Reus, Madrid, 2011, pp. 9-134 (aunque enfocado en el derecho de comunicación pública, ofrece también una panorámica histórica general); Rodríguez Pardo, J., El derecho de autor…, cit., pp. 45-81; Rogel Vide, C., Manual de Derecho de autor, Reus, Madrid, 2008, pp. 7-11; Rogel Vide, C., Estudios completos de Propiedad Intelectual, vol. IV, Reus, Madrid, 2013, pp. 12-23; Plaza Penadés, J., El derecho de autor y su protección en el artículo 20.1.b) de la Constitución, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, pp. 43-86; Vega Vega, J. A., Derecho de autor, Editorial Tecnos, Madrid, 1990, pp. 44-70. En España, se señala el origen de la propiedad intelectual en la Real Cédula de Carlos III, de 20 de octubre de 1764 (Miserachs Sala, P., Estudios sobre la propiedad intelectual y sociedad de la información, Atelier, Barcelona, 2014, p. 35). Un comentario de las Leyes españolas de 1847, 1879 y 1987 se puede encontrar en Marco Molina, J., La propiedad intelectual…, cit. y Vega Vega, J. A., Derecho…, cit. Un breve panorama de los orígenes y evolución del derecho de autor –enfocado en los primeros reconocimientos de límites con fines docentes o de investigación– en Reino Unido, Alemania, Italia, Francia y España se encuentra en Martínez Martínez, N., Los fines educativos y de investigación…, cit., pp. 39-56.

5. Un ejemplo de ello se encuentra en el art. 1 de la Ley de Propiedad Literaria de 10 de junio de 1847, en el que se describe el contenido de esta propiedad en los siguientes términos:

Artículo 1.° Se entiende por propiedad literaria para los efectos de esta ley el derecho exclusivo que compete á (sic) los autores de escritos originales para reproducirlos o autorizar su reproduccion (sic) por medio de copias manuscritas, impresas, litografiadas o por cualquiera otro semejante. Este derecho de impresión o de reproducción se reconoce por primera vez en Reino Unido con el Estatuto de la Reina Ana de 1710, a raíz del conflicto surgido por el monopolio que ostentaba la Stationer´s Company de Londres desde 1557. Explica con detalle el origen de este derecho Martínez Martínez, N., Los fines educativos y de investigación…, cit., pp. 39-42.

6. Emplea esta expresión Mariscal Garrido-Falla, P., «El límite de la cita a la luz de la Directiva 2001/29 y de la Ley de propiedad intelectual. Evolución jurisprudencial», en Estudios sobre la ley de propiedad intelectual: últimas reformas y materias pendientes (Vv. Aa.), Dykinson, Madrid, 2016, p. 400.

7. Ley de Propiedad Literaria de 10 de junio de 1847, art. 11.

8. Para Martínez Martínez se puede calificar de «“proceso de expropiación”, por cuanto se exigía autorización del gobierno, previa audiencia del interesado y tres peritos, y una indemnización al autor» (Martínez Martínez, N., Los fines educativos y de investigación como límite al derecho de autor, Dykinson, Madrid, 2018, p. 54). Se apoya la autora en la opinión de Bellido, J. – Xalabarder, R. – Casas Vallés, R., «Commentary on Spanish Literary Property Act (1847)», en Primary Sources on Copyright (1450–1900), Editorial L. Bently & M. Kretschmer, 2011 (Disponible en: http://www.copyrighthistory.org/cam/tools/request/showRecord?id=commentary_s_1847 [consultado el 6 de diciembre de 2020]).

9. Baylos Corroza, H., «Acotaciones al nuevo Proyecto de Ley de Propiedad Intelectual», en Revista general de Legislación y Jurisprudencia, n.° 4, 1986, pp. 539-540. También reconocen que la Ley de 1879 regulaba un auténtico derecho de cita Martín Salamanca, S., «Artículo 32», en Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual (Coord. Rodríguez Tapia, J. M.), Thomson-Civitas, Cizur Menor (Navarra), 2.ª edición, 2009, p. 292; Sánchez González, M. P., «Los límites del derecho de autor: el derecho de cita de una obra flamenca en otra musical o audiovisual. La parodia de obra flamenca», en El flamenco y los derechos de autor (Coord. Castilla, M.), Reus, Madrid, 2010, p. 147; Ribera Blanes, B., El derecho de reproducción en la Propiedad Intelectual, Dykinson, Madrid, 2002, p. 252; Mariscal Garrido-Falla, P., El límite de la cita…, cit., p. 408; Xalabarder Plantada, R., «Los límites a los derechos de propiedad intelectual para fines educativos», en Pe. i.: Revista de propiedad intelectual, núm. 29, 2008, p. 57; y Martínez Martínez, N., Los fines educativos y de investigación…, cit., p. 55.

10. Así lo entiende, además de los autores citados en la nota precedente, Sanjuán Rodríguez, N., «La nueva redacción del art. 32 de la Ley de Propiedad Intelectual: la cita (y en especial las recopilaciones periódicas) y la ilustración de la enseñanza», en Pe. i.: Revista de propiedad intelectual, n.° 35, 2010, p. 61.

11. El Derecho francés no establece extensión máxima de la cita, utiliza también un criterio subjetivo: habla de courtes citations (Art. L. 122-5.3.a) CPI). Se limita a calificar las citas con el adjetivo cortas.

12. En este sentido, en relación a la Ley de 1879, afirmaba Baylos Corroza: «Es indudable que la Ley actual sólo toma en consideración la posibilidad de ejercitar el “derecho de cita” con relación a las obras literarias –de ahí su exclusiva alusión al “texto” de la obra criticada o comentada–; no respecto a las obras calificadas comúnmente como artísticas» (Baylos Corroza, H., Acotaciones…, cit., p. 540). La misma opinión se encuentra en Lledó Yagüe, F., Artículos 31 y 32…, cit., p. 514.

13. Caparrós De Olmedo, S., «El derecho de cita y el press clipping», en Novedades en la Ley de Propiedad Intelectual (Coord. Buganza, C. – Ginés Castellet, N.), J. M. Bosch Editor, Barcelona, 2007, p. 99. A pesar de esto, la autora entiende que el art. 32 no debía haberse utilizado como cobijo del press clipping, pues nunca ha permitido la reproducción completa de artículos periodísticos (cfr. ibídem, p. 102). Esta última cuestión ha sido discutida por la doctrina, como se verá más adelante al tratar de las revistas de prensa en el apartado tercero del capítulo segundo.

14. Fue ratificado por España el 5 de septiembre de 1887 y el 5 de diciembre del mismo año entró en vigor en nuestro país. Sobre la firma del Convenio, véase Bellido Añón, J., «España en el Convenio de Berna», en Cuestiones actuales de la Propiedad Intelectual (Coord. Ortega, J.), Reus, Madrid, 2010, pp. 83-109.

15. Su origen se encuentra en el Convenio que establece la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, firmado en Estocolmo el 14 de julio de 1967 y enmendado el 28 de septiembre de 1979.

16. Según la información ofrecida por su página web: https://www.wipo.int/members/es/ (consultado el 6 de diciembre de 2020). Entre los miembros se encuentran todos los Estados de la Unión Europea.

17. Hoy la cifra asciende a 179 Estados, según se recoge en la página de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual: https://www.wipo.int/treaties/es/ShowResults.jsp?lang=es&treaty_id=15 (consultado el 6 de diciembre de 2020).

18. Ha recibido distintas calificaciones: Three-step test en la doctrina anglosajona, «prueba de las tres etapas» en la doctrina francesa. La doctrina española se refiere a la «prueba de los tres pasos» o «regla de los tres pasos», aunque algunos autores prefieren hablar de «prueba triple» o «triple test» (cfr. Garrote Fernández-Díez, I., Artículo 9…, cit., p. 759). Sobre la regla de los tres pasos, véanse los comentarios en López Maza, S., Límites del derecho de reproducción en el entorno digital, Comares, Granada, 2009, pp. 45-64; y Xalabarder Plantada, R., Los límites a los derechos…, cit., pp. 81-101.

19. Garrote Fernández-Díez, I., Artículo 9…, cit., p. 766. Para Ricketson «estos dos adjetivos [determinados y especiales] requieren que una excepción propuesta (“caso”) esté claramente definida y delimitada en cuanto a su alcance y aplicación» (Ricketson, S., Estudio sobre las limitaciones y excepciones relativas al derecho de autor y a los derechos conexos en el entorno digital, OMPI, Comité Permanente de derecho de autor y derechos conexos, 2003, p. 23).

20. Casas Vallés, R., «Artículo 40 bis», en Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual (Coord. Bercovitz Rodríguez-Cano, R.), Tecnos, Madrid, 4.ª edición, 2017, p. 827. Cita este autor al Grupo Especial de la Organización Mundial del Comercio (en adelante, OMC) en el Caso WT/DS160, que afirma: «no es necesario identificar explícitamente todas y cada una de las situaciones posibles a las que podría aplicarse», pero sí «que su alcance sea conocido y particularizado».

21. Garrote Fernández-Díez, I., Artículo 9…, cit., p. 776. Señala este autor: «En mi opinión, es indudable que el concepto de “explotación normal” tiene un carácter fundamentalmente económico, y que no sólo incluye la explotación actual de la obra, sino cualquier otro nicho de mercado actual o futuro en que haya una expectativa razonable de obtener un rendimiento económico relevante» (Ibídem). Como recogen Lucas y Cámara Águila, parte de la doctrina defiende que en el análisis del segundo paso deben tomarse en consideración criterios no económicos, de interés público, interpretación que rechazan estos autores como puede verse en Lucas, A. – Cámara Águila, M. P., «Por una interpretación razonable de la regla de los tres pasos, o por qué hay que evitar la imprecisión: un estudio sobre la “Declaración por una interpretación equilibrada de la regla de los tres pasos en derecho de autor”», en Pe. i.: Revista de propiedad intelectual, n.° 33, 2009, pp. 28-31.

22. Garrote Fernández-Díez, I., Artículo 9…, cit., p. 780.

23. Lucas, A. – Cámara Águila, M. P., Por una interpretación razonable…, cit., p. 27. En el mismo sentido, Garrote Fernández-Díez, Artículo 9…, cit., p. 774.

24. No basta con que los intereses sean lícitos en el sentido de legítimos, sino que además deben estar reconocidos por una norma. Así lo explica Ricketson: «si bien la frase “intereses legítimos” abarca todos los intereses (patrimoniales y de otro tipo) de los autores que han de ser protegidos en virtud de las Actas de Estocolmo/París, no se trata de un concepto incondicional o absoluto: debe existir alguna justificación normativa en la que se basen esos intereses» (Ricketson, S., Estudio sobre las limitaciones…, cit., p. 28).

25. Así se entiende en Garrote Fernández-Díez, I., Artículo 9…, cit., p. 784. Como ejemplo de un límite que no estaría justificado, menciona este autor aquel que permitiera citar una obra sin indicar el nombre del autor. El perjuicio del derecho de paternidad del autor no llevaría aparejado en este caso un motivo suficiente para sostenerlo.

26. Garrote Fernández-Díez, I., Artículo 9…, cit., p. 788. Puede comprenderse mejor la función que tiene la remuneración en este tercer paso si se advierte su carácter básicamente patrimonial, como se señala en Casas Vallés, R., Artículo 40 bis…, cit., p. 835.

27. Puede verse un estudio de este artículo en López Maza, S., «Artículo 10», en Comentarios al CB…, cit., pp. 833-893; y en lo relativo al derecho de cita, Mariscal Garrido-Falla, P., El límite de la cita…, cit., pp. 405-406.

28. Se trata de una previsión no contemplada en nuestro Derecho. Como se verá en el apartado II.3 del capítulo segundo, propongo su inclusión en el art. 32.1 TRLPI.

29. Así se explica en López Maza, S., Artículo 10…, cit., p. 855.

30. Ibídem, p. 856. Este mismo autor sostiene que el concepto de usos honrados resulta más familiar para los sistemas de Common Law. De hecho, ya antes se había llegado a identificar con el fair use anglosajón en Rivero Hernández, F., «Reproducción de la obra plástica propiedad de museos y colecciones privadas», en Derechos del artista plástico (Coord. Bercovitz Rodríguez-Cano, A.), Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 187.

El fair use nace en Estados Unidos (se regula actualmente en 17 U.S. Code § 107), y se presenta como un sistema abierto de límites, a diferencia del sistema tasado o de numerus clausus existente en Derecho español –y en general, en los sistemas no anglosajones–. En virtud de este sistema, los derechos exclusivos se ven limitados por el uso justo –fair use– que pueda llevar a cabo un tercero, y ello sin necesidad de que su conducta quede circunscrita a alguno de los supuestos tipificados por el legislador. Únicamente se mencionan cuatro elementos que se tendrán en cuenta a la hora de enjuiciar si el uso se ha ajustado al fair use: la finalidad y el carácter del uso, incluyendo si es comercial o para fines educativos no lucrativos; la naturaleza de la obra protegida; la cantidad y sustancialidad de la porción empleada en relación con el conjunto de la obra; y el efecto del uso en el mercado potencial o el valor de la obra.

Estudian el sistema del fair use, entre otros, Córdoba Marentes, J. F., «El fin no justifica la excepción. Propiedad intelectual, educación y el fair use estadounidense», en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, n.° 134, mayo-agosto 2012, pp. 437-466; Rogel Vide, C., Estudios sobre Propiedad Intelectual…, cit., pp. 145-146; Sancho Gargallo, I., «El fair use como límite natural de los derechos de propiedad», en Annals de L’Acadèmia de Jurisprudència i Legislació de Catalunya, núm. 4, 2010-2012, pp. 241-252; Herrera Sierra, L. F., «La doctrina del fair use frente a los retos impuestos por el entorno digital. Estudio del caso Google Books», en Revista La Propiedad Inmaterial, n.° 20, julio-diciembre 2015, pp. 57-62; y Serrano Gómez, E., «Modelos de protección de la creatividad: Copyright y derecho de autor», en Bases para una reforma de la Ley de Propiedad Intelectual (Dir. Serrano Gómez, E.), Reus, Madrid, 2019, pp. 47-70.

31. Cuando opte por emplear un seudónimo, debe ser este el que se mencione junto con la fuente. Así lo entiende Lledó Yagüe, F., Artículos 31 y 32…, cit., p. 517.

32. López Maza menciona cinco supuestos en los que cesa la obligación de indicar el nombre del autor por no mencionarse en la obra que se utiliza como fuente o por no poder identificar la parte que debe atribuirse a cada autor, como puede ocurrir en el caso de las obras colectivas (López Maza, S., Artículo 10…, cit., p. 891).

33. Sobre el proceso de elaboración de esta Ley de 1987, que sustituyó la más que centenaria de 1879, resulta interesante la conferencia impartida el 1 de diciembre de 2017 por uno de los estudiosos que participaron en su elaboración y que ha sido recogida en Rogel Vide, C., «La Ley de Propiedad Intelectual de 1987 –gestación, protagonistas y líneas maestras–», en Revista general de legislación y jurisprudencia, n.° 4, 2018, pp. 629-641. Puede verse una síntesis de la regulación de la propiedad intelectual derivada de la Ley de 1987 en Bercovitz Rodríguez-Cano, R., «Arts. 428 y 429», en Comentario del Código Civil, Tomo I, Ministerio de Justicia, Secretaría General Técnica, Madrid, 1991, pp. 1153-1160.

34. Un buen comentario a la discusión parlamentaria se encuentra en Lledó Yagüe, F., «Artículos 31 y 32», en Comentarios a la LPI…, cit. (1989), pp. 510 y ss.

35. BOCG, Serie A, Núm. 14-1, 24 de noviembre de 1986, p. 5.

36. BOCG, Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, 12 de mayo de 1987, pp. 4844 y 4845.

37. Entre los atentados a la integridad de las obras de arte gráfico y plásticas, Martínez Espín menciona «la división de una obra en partes», y en cuanto a las fotografías, los «cortes o recuadres» (Martínez Espín, P., «Artículo 14», en Comentarios a la LPI…, cit. [2017], p. 240). Sin embargo, como se estudiará, se permiten estas divisiones siempre que sea necesario para el análisis, comentario o juicio crítico de la obra (Pérez De Ontiveros Vaquero, C., «Artículo 32», en Comentarios a la LPI…, cit. [2007], p. 587).

38. BOCG, Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, 12 de mayo de 1987, pp. 4844 y 4845.

39. Cfr. BOCG, Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, 12 de mayo de 1987, p. 4844.

40. BOCG, Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, 12 de mayo de 1987, p. 4844.

41. En la justificación de la enmienda número 155 se puede leer: «Se trata de precisar el alcance de la utilización de las obras ajenas, a título de cita, para su análisis, comentario o juicio crítico, etc., según la naturaleza o características de la obra utilizada» (BOCG, Serie II, Núm. 94 (c), 7 de septiembre de 1987, p. 101).

42. Lledó Yagüe, F., Artículos 31 y 32…, cit., pp. 514-515.

43. En efecto, en el último inciso de su art. 7, después de reconocer en exclusiva al autor el derecho de reproducción, admitía la posibilidad de que terceras personas realizasen comentarios, críticas y notas referentes a la obra, «incluyendo sólo la parte del texto necesario al objeto».

44. Como se mencionará en el siguiente apartado, el requisito de la fragmentariedad debe cumplirse también en este segundo tipo de obras, ya que el precepto no autoriza la inclusión íntegra o total de una obra, sino de «obras aisladas» de este tipo. La incorporación de la obra en su integridad debe hacerse de forma individualizada respecto de las demás creaciones que conforman el repertorio de un autor.

45. Esta novedad se pone de relieve en Lledó Yagüe, F., Artículos 31 y 32…, cit., p. 514; y Pérez de Ontiveros Baquero, «Artículo 32», en Comentarios a la LPI…, cit. (1997), p. 609.

46. Como se expondrá en el capítulo segundo, apartado II.2.2, los demás países de nuestro entorno no han considerado necesario distinguir la naturaleza de la obra para precisar la extensión que pueda tener el fragmento de la obra ajena incorporada. En las leyes alemana, italiana y del Reino Unido se repite de forma casi idéntica la previsión de que el uso debe hacerse en la medida necesaria para cumplir la finalidad perseguida.

47. Pérez de Ontiveros Baquero se remonta, para explicar esta postura, a la Sentencia de 13 de marzo de 1926 de la Cour de Cassation francesa (Pérez de Ontiveros Baquero, Artículo 32…, cit. [1997], pp. 611-612). La misma conclusión se extrae de Bondía Román, F., «Artículo 32», en Comentarios a la Ley de propiedad intelectual (Coord. Rodríguez Tapia, J. M. – Bondía Román, F.), Civitas, Madrid, 1997, p. 170.

48. Esta duda se plantea en Martín Salamanca, S., Artículo 32…, cit., p. 299. Concluye la autora que la finalidad del inciso es asegurar que el uso de la obra ajena tenga carácter secundario, y que en último término no se compita con la explotación de la obra citada, lo que vendría a contravenir el segundo de la regla de los tres pasos.

49. Concretamente se analizará este extremo en el apartado II.3 del capítulo segundo.

50. Véase el comentario al párrafo segundo en Ribera Blanes, B., El derecho de reproducción…, cit., pp. 280-286.

51. En el capítulo segundo se expondrán las diferencias entre ambas figuras. Se puede adelantar aquí que la diferencia fundamental radica en la finalidad, que es de carácter docente o investigador en el límite de la cita y de carácter informativo en las reseñas y revistas de prensa. Por otra parte, y como también se verá, los autores que sostienen que las revistas de prensa pueden incorporar obras ajenas sin fraccionar, en su totalidad, encuentran en la limitación o no de la extensión de la obra ajena utilizada otra diferencia entre la cita, por una parte, y las reseñas y revistas de prensa, por otra.

52. La disyuntiva «excepciones o limitaciones» es propia de la doctrina internacional, y en el presente caso, del TODA. El autor afectado por una excepción se ve desposeído de su ius prohibendi, del mismo modo que el que encuentra su derecho restringido por un límite. Sin embargo, en este último caso, se le reconoce un derecho de remuneración que pretende compensar la derogación parcial del derecho exclusivo. En la doctrina española, sin embargo, no se atiende a esta distinción, sino que el término límites se emplea con carácter general (véase en este sentido Garrote Fernández-Díez, I., Artículo 9…, cit., pp. 749-750). No entiende lo mismo Martínez Martínez, para quien «en la doctrina española la distinción entre uno y otro concepto [excepción y limitación] deriva de la gratuidad o no del uso autorizado por la norma limitativa» (Martínez Martínez, N., Los fines educativos y de investigación…, cit., p. 70). En el presente trabajo haré referencia a los límites en sentido amplio a excepción de las alusiones que se hagan a los textos internacionales que distinguen ambos conceptos.

53. Dice el art. 10 del Tratado OMPI sobre Derecho de Autor (LCEur 2000, 788):

Limitaciones y excepciones:

(1) Las Partes Contratantes podrán prever, en sus legislaciones nacionales, limitaciones o excepciones impuestas a los derechos concedidos a los autores de obras literarias y artísticas en virtud del presente Tratado en ciertos casos especiales que no atenten a la explotación normal de la obra ni causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor.

(2) Al aplicar el Convenio de Berna, las Partes Contratantes restringirán cualquier limitación o excepción impuesta a los derechos previstos en dicho Convenio a ciertos casos especiales que no atenten a la explotación normal de la obra ni causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor.

54. En la Declaración concertada respecto del art. 10 se lee:

Queda entendido que las disposiciones del artículo 10 permiten a las Partes Contratantes aplicar y ampliar debidamente las limitaciones y excepciones al entorno digital, en sus legislaciones nacionales, tal como las hayan considerado aceptables en virtud del Convenio de Berna. Igualmente, deberá entenderse que estas disposiciones permiten a las Partes Contratantes establecer nuevas excepciones y limitaciones que resulten adecuadas al entorno de red digital.

También queda entendido que el artículo 10.2) no reduce ni amplía el ámbito de aplicabilidad de las limitaciones y excepciones permitidas por el Convenio de Berna.

55. Sobre esta Directiva, véase Plaza Penadés, J., «La reforma de la Ley de Propiedad Intelectual para incorporar la Directiva de derechos de autor y derechos afines en la sociedad de la información», en Nuevos retos de la Propiedad Intelectual (Dir. Palao Moreno, G. – Plaza Penadés, J.), Thomson Reuters-Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2009, pp. 19-29; Serrano Cañas, J. M., «La transposición de la Directiva 2001/29/CE. Una visión comparada», en Nuevos retos para la propiedad intelectual. II Jornadas sobre la propiedad intelectual y el derecho de autor/a, Universidade da Coruña, 2008, pp. 49-72; Bercovitz Rodríguez-Cano, R, «La regulación de los límites en las legislaciones comunitaria y española», en Los derechos de propiedad intelectual en la obra audiovisual (Coord. O’Callaghan, X.), Dykinson, Madrid, 2011, pp. 337-352.

56. La STJUE de 28 de abril de 2005, asunto C-31/04 declaró el incumplimiento del Reino de España, «al no haber adoptado las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto en dicha Directiva». Sobre los posibles motivos que llevaron a España a retrasar la incorporación de la Directiva, véase Casas Vallés, R., La transposición de la Directiva 2001/29/CE en España, 2004, pp. 2-4. Además, sobre los Borradores que se habían elaborado con anterioridad, Moreno Martínez, J. A., «Límite al derecho de autor por fines educativos», en Límites a la Propiedad intelectual y nuevas tecnologías (Coord. Moreno Martínez, J. A.), Dykinson, 2008, p. 408.

57. Algunos autores incluirían en esta enumeración el apartado c), por entender que contempla la regulación de las revistas de prensa, al menos en su primer inciso (entre ellos, Sanjuán Rodríguez, N., La nueva redacción…, cit., p. 56, para quien sólo el inciso segundo se refiere a los trabajos sobre temas de actualidad, equiparable al art. 33 TRLPI):

c) cuando la prensa reproduzca o se quiera comunicar o poner a disposición del público artículos publicados sobre temas de actualidad económica, política o religiosa, o emisiones de obras o prestaciones del mismo carácter, en los casos en que dicho uso no esté reservado de manera expresa, y siempre que se indique la fuente, incluido el nombre del autor, o bien cuando el uso de obras o prestaciones guarde conexión con la información sobre acontecimientos de actualidad, en la medida en que esté justificado por la finalidad informativa y siempre que, salvo en los casos en que resulte imposible, se indique la fuente, con inclusión del nombre del autor.

No nos detenemos en este apartado por ser, en realidad, precursor del art. 33 TRLPI. La mención en la Directiva de las revistas de prensa reguladas en el párrafo segundo del apartado primero del art. 32 TRLPI, en la redacción dada por la Ley 23/2006, debe buscarse en la «reseña» del apartado d), traducción al español del término anglosajón «review» o francés «revue» (cfr. Marín López, J. J., Derecho de autor…, cit., pp. 13 y 15).

Un comentario a este art. 5.3.d) DDASI de conformidad con la interpretación realizada por el TJUE en su Sentencia de 1 de diciembre de 2011 (TJCE 2011, 388) en el Caso Painer (C-145/10) –que trata el posible encaje en la figura de la cita de la utilización, por parte de la prensa y sin previa autorización de su autora, de la fotografía de una niña secuestrada– se encuentra en Garrote Fernández-Díez, I. – López Maza, S., «La interpretación del TJUE respecto de los límites del artículo 5.3 de la Directiva 2001/29», en La unificación del derecho de propiedad intelectual en la Unión Europea (Coord. Cámara Águila, P. – Garrote Fernández-Díez, I.), Tirant lo Blanch, Valencia, 2019, pp. 482-491.

58. El art. 2 se refiere al derecho de reproducción, y el art. 3 al derecho de comunicación al público. También podrá quedar afectado el derecho de distribución previsto en el art. 4, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 5.4 DDASI:

4. Cuando los Estados miembros puedan establecer excepciones o limitaciones al derecho de reproducción en virtud de los apartados 2 y 3, podrán igualmente establecer excepciones o limitaciones al derecho de distribución previsto en el artículo 4, siempre que lo justifique la finalidad del acto de reproducción autorizado.

59. El último inciso –«sin perjuicio de las excepciones y limitaciones establecidas en la Directiva (UE) 2019/790»– ha sido añadido por el art. 24.2.b) de la Directiva 2019/790.

60. Algunos autores proponen una redacción más abierta del precepto, pues no queda claro qué se entiende por «finalidad no comercial perseguida»: ¿se refiere a la finalidad directa o también a la indirecta? En este sentido, Ortega Díaz, J. F., Las excepciones…, cit., pp. 85-86. Esta cuestión se tratará más adelante, pero se puede traer aquí lo que dice el Considerando 42 de la DDASI: «La naturaleza no comercial de la actividad de que se trate debe venir dada por la actividad en sí. La estructura institucional y los medios de financiación de la entidad de que se trate no son los factores decisivos a este respecto».

61. Se comenta la regulación de la regla de los tres pasos contenida en el art. 5.5 DDASI en López Maza, S., «La aplicación por el TJUE de la “regla de los tres pasos” del art. 5.5 de la Directiva 2001/29», en La unificación del derecho de propiedad intelectual en la Unión Europea (Coord. Cámara Águila, P. – Garrote Fernández-Díez, I.), Tirant lo Blanch, Valencia, 2019, pp. 541-579; López Maza, S., Límites del derecho…, cit., pp. 94-96; Casas Vallés, R., Artículo 40 bis…, cit., pp. 806-809; y Garrote Fernández-Díez, I., El derecho de autor en internet: La directiva sobre derechos de autor y derechos afines en la sociedad de la información, Comares, Granada, 2001, pp. 425-428. A este art. 5.5 DDASI se remite el art. 7.2 de la Directiva 2019/790, para proclamar la vigencia de la regla respecto de los límites de minería de textos y datos, ilustración con fines docentes y el que persigue la conservación del patrimonio cultural, regulados en sus arts. 3 a 6.

En el TRLPI la regla de los tres pasos se contiene en el art. 40 bis TRLPI, que difiere en ciertos aspectos de la contenida en la DDASI, y ello porque el art. 40 bis es introducido en el TRLPI en virtud de la Ley 5/1998, de 6 de marzo (RCL 1998, 620), que incorpora la Directiva 1996/9/CE, de 11 de marzo (LCEur 1996, 640) sobre la protección jurídica de las bases de datos; es, por tanto, anterior a la DDASI. Si se comparan ambas normas se advierte que el legislador español, al redactar el precepto, ha seguido esta Directiva. Señala el art. 40 bis TRLPI:

Los artículos del presente capítulo no podrán interpretarse de manera tal que permitan su aplicación de forma que causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor o que vayan en detrimento de la explotación normal de las obras a que se refieran.

Un estudio detallado del art. 40 bis TRLPI se encuentra en Casas Vallés, R., Artículo 40 bis…, cit., pp. 791-836. También Rodríguez Tapia, J. M., «Artículo 40 bis», en Comentarios a la LPI…, cit. (2009), pp. 384-391; Xiol Ríos, J. A., «La regla de los tres pasos en la jurisprudencia española», en Los derechos de propiedad intelectual en la obra audiovisual (Coord. O’Callaghan, X.), Dykinson, Madrid, 2011.

62. Para un estudio en profundidad, véase Bercovitz Rodríguez-Cano, R. – Garrote Fernández-Díez, I. – González Gozalo, A. – Sánchez Aristi, R., Las reformas de la Ley de Propiedad Intelectual, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006; Delgado Porras, A., «La incorporación de la Directiva 2001/29 al derecho español de propiedad intelectual (derecho de autor y derechos afines al de autor)», en Revue internationale du droit d’auteur, n.° 210, 2006, pp. 5-52; Sanjuán Rodríguez, N., La nueva redacción…, cit.; Vv. Aa., Novedades en la Ley de Propiedad Intelectual (Coord. Buganza, C. – Ginés Castellet, N.), J. M. Bosch Editor, Barcelona, 2007; Sanjuán García, P., «La reforma de la Ley de Propiedad Intelectual», en Lex nova: La revista, n.° 45, 2006, pp. 30-33; De Uña Fernández, R. – Carbayo Vázquez, F. J., «El “press clipping” y la reforma de la Ley de Propiedad Intelectual», en Iuris: Actualidad y práctica del derecho, n.° 112, 2007, pp. 50-54; Rodríguez Tapia, J. M., La Ley de Propiedad Intelectual. Tras las reformas efectuadas por la Ley 19/2006, de 5 de junio y 23/2006, de 7 de julio, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2006; Prats Albentosa, L., «Panorámica general de las reformas de la propiedad intelectual efectuadas por las leyes 19/2006 y 23/2006», en Reformas recientes de la Propiedad intelectual (Coord. Rogel Vide, C.), Reus, Madrid, 2007, pp. 9-33. En particular sobre el nuevo art. 32 resultante de esta reforma, Robles Latorre, P., «El mundo docente y la nueva regulación del límite», en Los derechos de propiedad intelectual en la obra audiovisual (Coord. O’Callaghan, X.), Dykinson, Madrid, 2011, pp. 439-445.

63. Esta crítica ha sido puesta de relieve por la doctrina en relación a distintos aspectos afectados por la Ley 23/2006. Ejemplo de ello es la recogida por Anguita Villanueva en sede de los derechos de artistas intérpretes y ejecutantes (Título I del Libro II), que podría aplicarse a la materia que se estudia: «Se puede iniciar esta contribución advirtiendo al lector de que no nos vamos a encontrar con una reforma de la normativa de propiedad intelectual que se circunscribe exclusivamente a la necesidad de incorporar una Directiva, sino a variados factores que, en el caso que nos ocupa, la reforma del Título I del Libro II del TRLPI, van a motivar algunas de las más importantes variaciones que se producen en dicho texto legal» (Anguita Villanueva, L. A., «Las reformas de la Ley de Propiedad Intelectual del año 2006: La Ley 23/2006 y los derechos de los artistas intérpretes o ejecutantes», en Reformas recientes de la Propiedad intelectual [Coord. Rogel Vide, C.], Reus, Madrid, 2007, p. 117).

64. Convención Internacional sobre la protección de los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión, de 26 de octubre de 1961 (RCL 1991, 2715).

65. Los intentos de CEDRO por llegar a un acuerdo con la CRUE sobre la utilización de textos con fines docentes eran relativamente recientes, pues se remontan al año 2003 (Cfr. Saiz García, C., «Situación de la universidad frente a los actos de explotación de obras protegidas por derecho de autor», en Investigación, docencia universitaria y derechos de propiedad intelectual [Coord. Altés Tárrega, J. A.], Tirant lo Blanch, 2015, p. 169).

Martínez Martínez estudia el origen de la figura de la ilustración en los principales países europeos y concluye que, mientras en Reino Unido, Alemania e Italia su aparición es más temprana y consistía en autorizar la creación de antologías (como afirma la autora, «durante los siglos XVIII y XIX, la enseñanza se fundamentaba en la lección magistral y en el seguimiento de obras escritas»), en Francia y España fue necesario esperar hasta 2006 para que fuese reconocida (Martínez Martínez, N., Los fines educativos y de investigación…, cit., pp. 39-56).

66. Se desarrolla esta idea, si bien en lo relativo al art. 34 TRLPI, en De Román Pérez, R., Obras musicales, compositores, intérpretes y nuevas tecnologías, Reus-Aisge, Madrid, 2003, pp. 451-454.

67. BOCG Serie A, Núm. 44-1, 26 de agosto de 2005, pp. 8-9.

68. Esta cuestión se estudiará con detalle en el apartado III.2 del capítulo segundo.

69. Cfr. BOCG Serie A, Núm. 44-10, 30 de noviembre de 2005, p. 55.

70. Cfr. ibídem, pp. 87-88 –para la enmienda número 131 presentada en el Congreso de los Diputados– y BOCG, Senado, Serie II, Núm. 53, 21 de abril de 2006, p. 39 –para la enmienda número 45 presentada en el Senado–.

71. Se opta por incorporar su contenido, si bien ambas enmiendas fueron retiradas por el grupo parlamentario que las había presentado. Véase en tal sentido, BOCG Serie A, Núm. 501, 1 de marzo de 2006, p. 12, para la número 68 de las presentadas en el Congreso; y BOCG, Senado, Núm. 322, 8 de mayo de 2006, p. 1, para la número 69 de las presentadas en el Senado.

72. BOCG serie A, Núm. 44-10, 30 de noviembre de 2005, p. 66.

73. Se trata de las enmiendas números 15 y 24, de las presentadas en el Congreso de los Diputados, y la enmienda número 2 presentada en el Senado.

74. Cfr. BOCG, Serie A, Núm. 44-10, 30 de noviembre de 2005, p. 34.

75. Dictamen del Consejo de Estado, n.° 187/2005, 10 de marzo de 2005.

76. Ibídem. Se ha definido la enseñanza a distancia como un «sistema de instrucción en que el alumno obtiene la totalidad o parte de los materiales y de la orientación gracias a la transmisión informática en tiempo real o mediante programas a los que accede desde un ordenador o almacenados en éste» (Spurgeon, C. P., «¿Autorizar o limitar? Utilización en línea con fines educativos: alternativas para preservar los derechos exclusivos de los titulares del derecho de autor», en Boletín de derecho de autor, julio 2003, pp. 1-2).

77. Dicha modificación no viene motivada por la transposición de la Directiva (cfr. Caparrós De Olmedo, S., El derecho…, cit., pp. 107 y ss.) Martín Salamanca hace notar otra variante: se ha suprimido la coma que separaba los adjetivos «fotográfico» y «figurativo» en la redacción de 1987. A su juicio, la expresión actual «fotográfico figurativo» carece de sentido lógico (cfr. Martín Salamanca, S., Artículo 32…, cit., pp. 295-296).

78. Para parte de la doctrina, la supresión carece de trascendencia real en lo que se refiere a las obras fotográficas. Los artículos 10.1.h) y 128 párrafo 1.° TRLPI se refieren a «procedimientos análogos» a la fotografía, por lo que permiten mantener el mismo ámbito de aplicación al límite, y ello a pesar de la interpretación estricta que debe aplicarse a toda norma excepcional (cfr. Bercovitz Rodríguez-Cano, R., Las reformas…, cit., p. 52).

79. Aunque conviene recordar que en la DDASI el límite de cita era optativo, de manera que los Estados no estaban obligados a transponerlo en su integridad, la doctrina denuncia que el legislador español ha hecho una transposición restringida de la DDASI. En este sentido, Saiz García, C., Situación de la universidad…, cit., pp. 166-167; y Sanjuán Rodríguez, N., La nueva redacción…, cit., p. 62.

80. Sanjuán Rodríguez destaca el papel que podría jugar el término «análogo» para admitir creaciones que se sirvan de nuevos soportes y formatos, incluso de tipo digital (Sanjuán Rodríguez, N., La nueva redacción…, cit., p. 62).

81. En la terminología empleada por Marín López, se califican de especiales frente a las revistas de prensa generales que se encuentran reguladas en el primer inciso del art. 32.1.II TRLPI (Marín López, J. J., «Derecho de autor, revistas de prensa y press clipping», en Revue internationale du droit d’auteur, n.° 215, 2008, p. 53).

82. Según lo define Bercovitz Rodríguez-Cano, R., Las reformas…, cit., p. 52. Otra definición se encuentra en Pérez de Ontiveros Baquero, Artículo 32…, cit. (1997), p. 616: «La publicación por un periódico de artículos ya publicados en otro, los cuales pueden ser incluidos en su integridad mediante la realización de una selección de estos».

83. Un resumen del tratamiento que merecían las revistas de prensa antes y después de la reforma de 2006 se puede encontrar en Tato Plaza, A., «La reforma de la Ley de propiedad intelectual y los límites al derecho de autor: copia privada, canon digital y Press Clipping», en Nuevos retos para la propiedad intelectual. II Jornadas sobre la propiedad intelectual y el derecho de autor/a, Universidade da Coruña, 2008, pp. 26-29.

84. Bercovitz Rodríguez-Cano propone subsumir el press clipping en el art. 33.1 TRLPI (cfr. Las reformas…, cit., p. 55). En el mismo sentido, Galán Corona, E., «Los derechos patrimoniales del autor (reproducción, distribución y puesta a disposición) tras la reforma introducida por la Ley 23/2006, de 7 de julio», en Reformas recientes de la Propiedad intelectual (Coord. Rogel Vide, C.), Reus, Madrid, 2007, p. 56.

85. Caparrós De Olmedo, S., El derecho…, cit., p. 110. La autora echa en falta que no se haya aprovechado la reforma para definir qué debe entenderse por revista de prensa, aclaración que, según parece dar a entender, hubiera hecho innecesaria la precisión incluida en los dos nuevos incisos, y al faltar estos se evitarían los problemas interpretativos que plantean.

86. Como se dijo más arriba, a raíz de la Ley 5/1998, de 6 de marzo (RCL 1998, 620), se reguló la figura de la ilustración como límite a los derechos sui generis de las bases de datos en el art. 135.1.b) TRLPI y a los derechos de los autores de bases de datos en el art. 34.2.b) TRLPI, si bien se calificó de «anomalía en la sistemática de la LPI» (De Román Pérez, R., Obras musicales…, cit., pp. 451-454). La novedad de la Ley de 2006 se centra en que reconoce la ilustración de la enseñanza como límite a los derechos de autor. A esta novedad se refieren, entre otros, Moreno Martínez, J. A., Límite al derecho de autor…, cit., p. 395; Sanjuán Rodríguez, N., La nueva redacción…, cit., p. 88 (quien destaca que el origen se encuentra en el art. 5.3.a) DDASI); y Xalabarder Plantada, R., Los límites a los derechos…, cit., p. 56. Conviene recordar que antes de la reforma de 2006 el límite de la ilustración se entendía implícitamente regulado en el párrafo primero del art. 32 TRLPI, y prueba de ello es la SAP Barcelona de 31 de octubre de 2002 (JUR 2004, 54771): «una interpretación correcta del art. 32 lleva a entender que la ilustración constituye en nuestro sistema una modalidad de cita».

87. Resulta interesante la enumeración de estas restricciones que, estructurada en siete puntos, se contiene en Vaquero Pinto, M. J., «El límite de ilustración con fines educativos o de investigación científica», en Propiedad intelectual y transferencia de conocimiento en universidades y centros públicos de investigación (Dir. Carbajo Cascón, F. – Curto Polo, M.ª M.), Tirant lo Blanch, Valencia, 2018, pp. 398-401.

88. Moreno Martínez, J. A., Límite al derecho de autor…, cit., p. 420. El adjetivo «pequeños», referido a las obras en general –a excepción de las obras aisladas de carácter plástico o fotográfico figurativo– se encuentra en el actual apartado tercero del art. 32 TRLPI, si bien en la reforma introducida por la Ley 21/2014 se incluyó un párrafo que pretende aclarar el alcance de dicho término: «A estos efectos, se entenderá por pequeño fragmento de una obra, un extracto o porción cuantitativamente poco relevante sobre el conjunto de la misma». Más adelante se verá que la precisión no logra su intento aclaratorio.

89. Cfr. Sanjuán Rodríguez, N., La nueva redacción…, cit., p. 92; y Vaquero Pinto, M. J., El límite de ilustración…, cit., pp. 399-400. Para Xalabarder Plantada la exclusión de los libros de texto y manuales universitarios vendría impuesta por el art. 40 bis TRLPI, por lo que entiende que es razonable que venga formalizado en el texto legal (Xalabarder Plantada, R., Los límites a los derechos…, cit., p. 73).

90. El art. L. 122-5.3.° e) CPI, tras la reforma introducida en el Derecho francés con motivo de la transposición de la DDASI, excluye «las obras concebidas con fines pedagógicos, partituras de música y obras realizadas para una edición digital de lo escrito» (cfr. Moreno Martínez, J. A., Límite al derecho de autor…, cit., pp. 405 y 424).

91. Ya en aquel momento el Consejo de Estado no compartió la restricción por la que optó el legislador al hablar de aulas: «puede resultar demasiado excluyente (o incluso irrazonable, por el trato desigual que supone) respecto de las enseñanzas a distancia, on line, o no presenciales en general» (Dictamen del Consejo de Estado n.° 187/2005). De hecho, la DDASI menciona la educación a distancia en su Considerando 42. Se critica también esta restricción en Vaquero Pinto, M. J., El límite de ilustración…, cit., p. 399.

92. Así lo entendía Moreno Martínez, J. A., Límite al derecho de autor…, cit., pp. 428-430. En el mismo sentido, Martín Salamanca, S., Artículo 32…, cit., p. 303; y Sanjuán Rodríguez, N., La nueva redacción…, cit., p. 95. Xalabarder Plantada deja constancia de lo forzado de esta interpretación: «tanto su tramitación parlamentaria como el Dictamen del Consejo de Estado sugieren justamente lo contrario: que solo prevé cubrir las aulas presenciales». Además, señala que en el Borrador de 11 de noviembre de 2004 no se mencionaba el lugar donde debía desarrollarse la enseñanza o la investigación, de manera que la mención expresa de las aulas en la redacción posterior, introducida por la Ley 23/2006 debe interpretarse como una exclusión intencionada de la enseñanza a distancia y virtual (Xalabarder Plantada, R., Los límites a los derechos…, cit., pp. 74-75).

93. Lo argumentó en los siguientes términos: «El anteproyecto de Ley limita la excepción –mas allá de la normativa comunitaria– al profesorado de educación reglada, restricción que no comparte este Consejo de Estado, dada la importancia que la educación no reglada ostenta en la actualidad no sólo por los sectores que abarca (formación continua de trabajadores y empresarios, formación de candidatos al funcionariado y continua del propio funcionariado, idiomas, música, desarrollo sostenible, formación de profesores, sociedad de la información… etc.) sino por su importancia, reconocida entre otras organizaciones por la propia UNESCO» (Dictamen del Consejo de Estado n.° 187/2005).

94. En este sentido, Bercovitz Rodríguez-Cano, R., Las reformas…, cit., p. 57; Moreno Martínez, J. A., Límite al derecho de autor…, cit., p. 411; Galán Corona, E., Los derechos patrimoniales…, cit., p. 59.

95. Galán Corona, E., Los derechos patrimoniales…, cit., p. 59 (el subrayado es del original). Como se verá en el capítulo cuarto, apartado II.1, la actividad de los alumnos no es equiparable a la ilustración de la enseñanza; esta y el derecho de cita son, reitero, figuras autónomas.

96. Cfr. Sanjuán Rodríguez, N., La nueva redacción…, cit., p. 92. Por el contrario, otros autores han hecho notar la contradicción de este último párrafo del precepto con el segundo del art. 32.1: «si se admite como límite la recopilación de prensa siempre que no esté expresamente prohibida por los autores (o sus causahabientes), y siempre que se acompañe de una remuneración equitativa, parece que ese sería un régimen preferible para las compilaciones o agrupaciones a las que se refiere el artículo 32.2, párrafo 2.°, que la rotunda negación de la excepción que en el mismo se establece» (Bercovitz Rodríguez-Cano, R., Las reformas…, cit., p. 59. En el mismo sentido, Moreno Martínez, J. A., Límite al derecho de autor…, cit., p. 426).

97. Así lo hacía, tras la reforma de 2006, Moreno Martínez, J. A., Límite al derecho de autor…, cit., pp. 421-422: «el §52a [actualmente derogado], en relación con las obras puestas a disposición del público, permite la reproducción de pequeñas obras ya publicadas o de ciertos artículos aislados publicados en periódicos o en revistas. Con referencia a obras con fines educativos y que son resultado de la recopilación de las aportaciones de varios autores, el §46 permite la reproducción íntegra de cada una de dichas colaboraciones, ya sean de carácter literario, musical, fotográfico o pictórico. Se posibilitan de igual forma las reproducciones de ciertas colaboraciones doctrinales de carácter escrito, al amparo del §53.3, o de obras audiovisuales con fines pedagógicos, de acuerdo al §47».

98. Sobre la reforma de 2014, véase Bercovitz Rodríguez-Cano, R., «La nueva ley de propiedad intelectual», en Revista Doctrinal Aranzadi Civil-Mercantil, n.° 8, 2014, pp. 27-31; Del Estal Sastre, R., «Novedades de la reforma de la ley de propiedad intelectual (Ley 21/2014, de 4 de noviembre)», en Revista CESCO de Derecho de Consumo, n.° 12, 2014, pp. 151-154; Rogel Vide, C. – Serrano Gómez, E. – Anguita Villanueva, L. A. – Castán Pérez-Gómez, A., «Reforma de la propiedad intelectual por la Ley 21/2014», en Foro: Revista de ciencias jurídicas y sociales, vol. 17, n.° 2, 2014, pp. 371-387; Ayllón Santiago, H., «Luces y sombras de la reforma de la Ley de Propiedad Intelectual de 2014», en Actualidad Civil, n.° 4, 2015; Bercovitz Rodríguez-Cano, R., «La nueva ley de propiedad intelectual», en Actualidad civil, n.° 4, 2015; De Román Pérez, S., «Aspectos fundamentales de la Ley 21/2014, de 4 de noviembre, por la que se modifica el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual y la Ley de Enjuiciamiento Civil», en Diario La Ley, n.° 8453, 2015; Serrano Gómez, E., «La ilustración de la enseñanza en el Anteproyecto de reforma de la Ley de Propiedad Intelectual», en En torno a la reforma de la Ley de Propiedad Intelectual (Coord. Anguita Villanueva, L. A.), Reus, Madrid, 2013, pp. 21-34; y Orozco González, M., «La reforma de la Ley de Propiedad Intelectual. Algunos puntos críticos», en Diario La Ley, n.° 8906, 2014.

99. Según los calificativos empleados en Díaz de Olarte Barea, J., «Copia privada e ilustración en la enseñanza: aislándonos de Europa en perjuicio de ciudadanos, autores y editores», en Diario La Ley, n.° 8128, 2013, p. 13.

100. La Exposición de motivos reconoce la necesidad de aprobar una nueva Ley integral de Propiedad Intelectual, y la Disposición final cuarta contiene un mandato al Gobierno para que, en el plazo de un año desde la entrada en vigor de la ley, prepare una reforma integral de la Ley de Propiedad Intelectual. Esta provisionalidad de la Ley ha sido duramente criticada por la doctrina: «Si se considera necesaria la reforma integral de la LPI porqué [sic] no se ha llevado a cabo ahora, aprovechando la intervención de todos los agentes y sectores afectados, en lugar de volver a poner un parche cuya aplicación práctica resultará bastante efímera y, desde luego, cuestionable si posteriormente la citada reforma integral vuelve a afectar a las mismas disposiciones ahora “parcheadas”, con ello se evitaría, desde luego, la absoluta inseguridad jurídica y la incertidumbre que estas reformas continuas de la norma generan» (Ayllón Santiago, H., Luces y sombras…, cit.).

101. Según su art. 2, debía haber sido objeto de transposición antes del 1 de noviembre de 2013.

102. De acuerdo con su art. 9, los Estados miembros debían poner en vigor las disposiciones necesarias para dar cumplimiento a esta Directiva antes del 29 de octubre de 2014.

103. Se trata del dictamen del Consejo de Estado n.° 187/2005, de 10 de marzo de 2005.

104. BOCG Serie A, Núm. 81-1, 21 de febrero de 2014, p. 8.

105. BOCG, Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados (Pleno y Diputación Permanente), 10 de abril de 2014, p. 27.

106. BOCG Serie A, Núm. 81-2, 9 de julio de 2014, p. 119. En el mismo sentido, las enmiendas números 98, 141 y 180 de las presentadas en el Senado.

107. Esta sentencia se estudiará con más detalle en el capítulo tercero, donde se mencionarán otros dos pronunciamientos de fecha posterior que mantienen en lo esencial el mismo criterio: el Auto TJUE de 21 de octubre de 2014, asunto C-348/13, en el caso BestWater International, y la STJUE de 8 de septiembre de 2016, asunto C-160/15 (TJCE 2016, 254) en el caso GS Media.

108. STJUE de 13 de febrero de 2014, asunto C-466/12 (TJCE 2014, 52), n. 32.

109. Ibídem, n. 41.

110. BOCG, Diario de Sesiones del Senado, 15 de octubre de 2014, p. 12124.

111. Ambas argumentan que este sistema «puede crear inseguridad jurídica a los usuarios de Internet, así como a los editores de medios digitales que no desean ser retribuidos por los agregadores que enlazan sus contenidos, ya que podría vulnerar la libertad de empresa y limitar la pluralidad informativa que debe ser salvaguardada por los poderes públicos del Estado» (BOCG, Senado, Núm. 401, 22 de septiembre de 2014, pp. 356 y 394).

112. BOCG, Diario de Sesiones del Senado, 15 de octubre de 2014, p. 12086.

113. Sobre el movimiento del copyleft y Creative Commons, véase Xalabarder Plantada, R., «Las licencias Creative Commons: ¿una alternativa al copyright?», en UOC Papers: revista sobre la sociedad del conocimiento, n.° 2, marzo 2006; Martínez Cabezudo, F. – Rodríguez Prieto, R., «Axiologías para el desarrollo de las nuevas ideas para la Propiedad Intelectual», en Athenea Digital, n.° 15 (2), julio 2015, pp. 233-247; Stallman, R. M., Software libre para una sociedad libre, Traficantes de Sueños, Madrid, 2004. Disponible en: http://biblioweb.sindominio.net/pensamiento/softlibre/softlibre.pdf (consultado el 6 de diciembre de 2020); Mora Vicarioli, F., «Licencias Creative Commons: algunas consideraciones», en Revista Calidad en la Educación Superior, vol. III, n.° 2, noviembre 2012, pp. 1-15; Rodríguez Moro, L., «Notas sobre las licencias Creative Commons», en Nuevos retos para la propiedad intelectual. II Jornadas sobre la propiedad intelectual y el derecho de autor/a, Universidade da Coruña, 2008, pp. 165-174. También se puede consultar la entrevista al fundador del Creative Commons, Lawrence Lessig, publicada en Lira, I., «Creative commons: una respuesta legal frente a los desafíos de los derechos de autor en la sociedad de la información. Entrevista a Willian W. Fisher III y Lawrence Lessig», en THEMIS: Revista de Derecho, n.° 54, 2007, p. 319.

114. Este último encuentra su precedente en el párrafo segundo del anterior art. 32.2 TRLPI. La novedad consiste en la mención de las partituras musicales y las obras de un solo uso entre las obras que se ven excluidas de la ilustración.

115. Esta nueva redacción, tan extensa, ha recibido críticas como las que se encuentran en Rogel Vide, C. – Serrano Gómez, E. – Anguita Villanueva, L. A. – Castán Pérez-Gómez, A., Reforma de la propiedad intelectual…, cit., p. 374; o la que formula López Maza: «La redacción actual del artículo 32 LPI dista de ser clara y precisa, pues estamos ante una regulación farragosa y muy confusa» (López Maza, S., «Artículo 32», en Comentarios a la LPI…, cit. [2017], p. 658).

116. Como ya se dijo, este extremo había sido criticado por el Consejo de Estado en su dictamen n.° 187/2005 y fue el motivo principal invocado para justificar la reforma de la ilustración de la enseñanza. Otra ampliación consiste en que se contempla la ilustración de la investigación, no sólo de la enseñanza.

117. Ya se ha dicho que este órgano consultivo también comparte la ampliación del ámbito de aplicación de la norma a la enseñanza online o a distancia, propuesta que se encontraba en su dictamen n.° 187/2005.

118. La modificación más destacada es la que se refiere al último inciso del apartado cuarto. En el Anteproyecto, se recogía en el último inciso del apartado tercero:

Los autores de las obras reproducidas parcialmente, distribuidas y comunicadas públicamente tendrán un derecho irrenunciable a percibir de las entidades usuarias una remuneración equitativa, que se hará efectiva a través de las entidades de gestión.

El Consejo de Estado advierte la necesidad de cohonestar este precepto con la Ley 14/2011 –que atribuye al patrimonio de la Universidad los derechos de propiedad industrial e intelectual que sean consecuencia del desempeño por el personal de la Universidad de las funciones que les son propias–, así como con el Open Access – donde se hace prevalecer «el derecho a la educación y el acceso a los conocimientos científicos sobre los derechos en abstracto de propiedad intelectual a los que se renuncia en aras de esos fines de interés general» (Dictamen del Consejo de Estado n.° 1064/2013, de 28 de noviembre, apartado 5.2)–.

En respuesta a esta advertencia se introducen, en el último inciso del apartado cuarto, dos salvedades al derecho irrenunciable a percibir la remuneración equitativa: el acuerdo entre las partes y el supuesto en que el centro u organismo sea titular de los derechos. Esto último plantea la difícil cuestión de precisar cuándo corresponderá la titularidad de los derechos a esos centros u organismos, y no a sus autores, cuestión que se tratará en el último capítulo.

119. Se trata de la enmienda número 162 presentada por el Grupo Parlamentario Popular en el Congreso.

120. Véase la enmienda número 29 de las presentadas en el Congreso de los Diputados y las enmiendas números 102 y 104 de las presentadas en el Senado. La propuesta se encuentra también en las enmiendas número 105 de las presentadas en el Congreso de los Diputados y números 139 y 178 de las presentadas en el Senado. La doctrina discute si el límite del 10% debe referirse a todo tipo de obra, con independencia de que se encuentre dividida o no en capítulos o artículos. Como se verá en el apartado III.3.1 del capítulo cuarto, me inclino por entender que el límite del diez por ciento sólo tendrá aplicación de forma subsidiaria cuando la obra principal no se encuentre dividida ni en capítulos, ni en artículos ni en publicaciones que puedan asimilarse a estas dos.

121. Enmiendas números 37 y 54 de las presentadas en el Congreso de los Diputados y enmiendas números 19, 32, 67 y 89 de las presentadas en el Senado.

122. Dictamen del Consejo de Estado n.° 1064/2013, de 28 de noviembre, apartado 5.2.

123. Esta propuesta se encuentra en las enmiendas números 37 y 54 de las presentadas en el Congreso de los Diputados y enmiendas números 19, 32 y 67 de las presentadas en el Senado.

124. BOCG Serie A, Núm. 81-2, 9 de julio de 2014, p. 46; BOCG, Senado, Núm. 401, 22 de septiembre de 2014, p. 318. En la misma línea se presentó en el Senado la enmienda número 105, que tampoco llegó a prosperar.

125. Lo que se diga a continuación se entiende referido tanto al apartado segundo como al apartado cuarto del art. 32 TRLPI: en ambos se introduce el derecho irrenunciable a percibir una remuneración o compensación equitativa que se hará efectiva a través de las entidades de gestión.

126. Sobre este sistema, Avilés García, J., El derecho de compensación equitativa por copia privada, un debate abierto en la jurisprudencia, Reus, Madrid, 2015; y Martínez Espín, P., «El nuevo régimen de compensación equitativa por copia privada», en Estudios sobre la ley de propiedad intelectual: últimas reformas y materias pendientes (Vv. Aa.), Dykinson, Madrid, 2016, pp. 441-491.

127. Dictamen del Consejo de Estado n.° 1064/2013, de 28 de noviembre, apartado 5.2. En términos similares se había pronunciado ya el Consejo General del Poder Judicial:

Hay algo de contradictorio en que el legislador se proponga suprimir –o confirmar la supresión– de una compensación equitativa con mucha mayor solera, como es la del límite de copia privada, pasando a sufragarla con cargo directo a los PPGGE, y sin embargo introduzca una nueva remuneración equitativa a reclamar de las correspondientes entidades usuarias en el sector de la enseñanza universitaria. Existe la alternativa de, no desposeyendo a los titulares de su derecho exclusivo, imponer por ley el margen de usos autorizados que aquéllos deben permitir (v. gr. un capítulo de libro, un artículo de revista), dejando después que se apliquen los controles ordinarios que velan por la equitatividad de las tarifas de las entidades de gestión; o de establecer un cauce específico de gestión colectiva obligatoria tendente a garantizar la negociación con los usuarios, al modo en que se contempla en el art. 20.4 LPI para la retransmisión por cable (Consejo General del Poder Judicial, informe al Anteproyecto de Ley de modificación del Texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, y de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, 23 de julio de 2013, pp. 113-114).

La Comisión Nacional de la Competencia, por su parte, afirmó:

No cabe sino reiterar que esta supresión de la gestión colectiva obligatoria debería acometerse en próximas revisiones de la LPI y, en relación con el APL propuesto, no deberían introducirse nuevos derechos de gestión colectiva obligatoria (Comisión Nacional de la Competencia, IPN 102/13 Anteproyecto de Ley de modificación del Texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, p. 21).

128. Así ocurre en la enmienda número 3 de las presentadas en el Congreso de los Diputados y la número 91 de las presentadas en el Senado.

129. Esta crítica se contiene en la enmienda número 89 de las presentadas en el Senado, que traía a colación el dictamen del Consejo de Estado n.° 187/2005, ya mencionado.

130. Este Real Decreto-ley se dicta en cumplimiento de la STJUE de 9 de junio de 2016, que había declarado que el sistema de pago de la compensación con cargo a los Presupuestos Generales del Estado no era conforme con la DDASI. Ante la cuestión prejudicial planteada por EGEDA, respondió: «El artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29 debe interpretarse en el sentido de que se opone a un sistema de compensación equitativa por copia privada que, como el controvertido en el litigio principal, está sufragado con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, sin que resulte por ello posible asegurar que el coste de dicha compensación equitativa sea soportado por los usuarios de copias privadas» (STJUE de 9 de junio de 2016, asunto C-470/14 [TJCE 2016, 97], n. 42. Véase el comentario a esta sentencia en López Maza, S., «Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de junio de 2016», en La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en materia de Propiedad Intelectual, Instituto de Derecho de Autor, Madrid, 2017, pp. 739-747). Lo dictado por esta STJUE se ve aplicado por la STS de 10 de noviembre de 2016 [RJ 2016, 6443]), en la que se declara la nulidad del Real Decreto 1657/2012, de 7 de diciembre (RCL 2012, 1670), sin que pueda extenderse a otra norma, por ceñirse el recurso a este Real Decreto.

131. La reforma del art. 25 TRLPI operada por el Real Decreto-ley 12/2017, de 3 de julio (RCL 2017, 867) no ha sido la última sufrida por el precepto. La Ley 2/2019, de 1 de marzo (RCL 2019, 339) ha vuelto a modificar el precepto, aunque únicamente en su apartado 8.

132. Consejo de Estado, Dictamen n.° 1064/2013, de 28 de noviembre, apartado 5.2. También la doctrina ha criticado la defectuosa redacción del precepto: Bercovitz Rodríguez-Cano, R., La nueva ley…, cit. (2014).

133. Enmiendas números 3 y 138 de las presentadas en el Congreso de los Diputados y enmienda número 117 de las presentadas en el Senado.

134. Enmienda número 3 de las presentadas en el Congreso de los Diputados.

135. Ibídem.

136. Enmienda número 89 de las presentadas en el Senado.

137. Según indica la propia Exposición de motivos de la Ley 2/2019 en su número II, esta Directiva había sido transpuesta parcialmente por la Ley 21/2014, de 4 de noviembre (RCL 2014, 1477); ahora se completa dicha transposición.

138. BOCG Serie A, Núm. 21-1, 21 de mayo de 2018.

139. BOCG Serie A, Núm. 21-2, 19 de septiembre de 2018, pp. 39-40.

140. BOCG, Senado, Núm. 309, 30 de noviembre de 2018, p. 10.

141. Entre los comentarios que se han escrito sobre la nueva Directiva se pueden destacar: Valdecantos, M., «La Propiedad Intelectual se adapta a la revolución tecnológica: Entrada en vigor de la Directiva UE 2019/790 sobre los derechos de autor y derechos afines en el mercado único digital», en Diario La Ley, n.° 7958, 2019; y De Miguel Asensio, P.A., «Mercado único digital y propiedad intelectual: las Directivas 2019/789 y 2019/790», en Diario La Ley, n.° 7509, 2019. Antes de su aprobación se habían pronunciado sobre la Propuesta de Directiva 2016: Díaz de Olarte Barea, J., «Notas sobre la futura directiva de derechos de propiedad intelectual en el Mercado único digital», en Diario La Ley, n.° 9285, 2018; Díaz-Noci, J., «¿Necesita la sociedad un derecho de autor para los editores de prensa?», en Anuario ThinkEPI, vol. 11, 2017, pp. 200-204; López Maza, S. – Minero Alejandre, G., «Estudio del paso dado por la comisión Europea en la presentación de la directiva sobre los derechos de autor en el mercado único digital», en El mercado digital en la Unión Europea (Coord. Pastor García, A. M. – Martens Jiménez, I.), Reus, Madrid, 2019, pp. 319-333; Vv. Aa., Propiedad intelectual y mercado único digital europeo (Dir. Saiz García, C. – Evangelio Llorca, R.), Tirant lo Blanch, Valencia, 2019; y los capítulos VI a VIII de Vv. Aa., Información en abierto y propiedad intelectual en la universidad (Coord. De Román Pérez, R.), Comares, Granada, 2020, pp. 189-339.

142. Pueden consultarse las distintas etapas del procedimiento, debates, informes y documentos presentados durante su tramitación en la siguiente dirección: https://oeil.secure.europarl.europa.eu/oeil/popups/ficheprocedure.do?reference=2016/0280(-COD)&l=es (consultado el 6 de diciembre de 2020).

143. En España la consulta pública previa sobre el borrador de anteproyecto de Ley en esta materia ha estado abierta en el Ministerio de Cultura y Deporte hasta el 16 de diciembre de 2019, como puede verse en: http://www.culturaydeporte.gob.es/dam/jcr:ee9e9128-75ca-45e1-8532-0fa0eb9f54b4/al-derechos-autor-mercado-unico-digital-europeo.pdf (consultado el 6 de diciembre de 2020).

144. Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, una Estrategia para el Mercado Único Digital de Europa, 6 de mayo de 2015. Disponible en: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:52015DC0192&from=ES (consultado el 6 de diciembre de 2020).

145. Se trata, además de la DDASI, de las siguientes Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo: Directiva 1996/9/CE, de 11 de marzo (LCEur 1996, 640); Directiva 2000/31/CE, de 8 de junio (LCEur 2000, 1838); Directiva 2006/115/CE, de 12 de diciembre (LCEur 2006, 3519); Directiva 2009/24/CE, de 23 de abril (LCEur 2009, 621); Directiva 2012/28/UE, de 25 de octubre (LCEur 2012, 1665); y Directiva 2014/26/UE, de 26 de febrero (LCEur 2014, 439).

146. Uno de los apartados modificados es precisamente el que reconoce el límite de la ilustración, esto es, la letra a) del apartado 3, a la que se añade este último inciso: «sin perjuicio de las excepciones y limitaciones establecidas en la Directiva (UE) 2019/790».