Читать книгу Anuario de Derecho Administrativo sancionador 2021 - Manuel Rebollo Puig - Страница 27

Siendo esencial al concepto de sanción el carácter retributivo, su existencia o no ha de ser la clave para resolver ante cada norma si otorga potestad sancionadora u otra. Y, en efecto, así proceden los tribunales y los autores80. Así se resuelven con facilidad muchos supuestos. Sobre todo, permite distinguir las sanciones las medidas administrativas que persiguen hacer cesar la conducta ilícita o eliminar sus efectos81. Pero su aplicación no siempre es sencilla ni arroja resultados evidentes ni pacíficos82. No cabe aquí enzarzarse en el deslinde de las sanciones con cada una de las figuras limítrofes. Son infinidad y muy heterogéneas entre sí. Porque también son variadas las sanciones (multas, comisos, revocación de actos favorables, prohibición de la realización de actividades al responsable o limitación de su capacidad, cese de uso de establecimientos o aparatos, amonestaciones, publicidad de las infracciones, etc.) y cada una de ellas colinda con géneros de actos administrativos cuya naturaleza y régimen sería necesario al menos bosquejar para justificar y amojonar la frontera83. En su lugar, sí cabe añadir a cuanto se lleva dicho una serie de precisiones y criterios adicionales para aplicar con acierto el criterio retributivo.

1.ª Sanciones de contenido parcialmente útil.– El carácter retributivo de las sanciones no está reñido con que su contenido también tenga alguna utilidad para proteger el interés general lesionado por la conducta ilícita a la que se asocia84. Sucede al menos en dos casos: cuando el mal previsto incluye una parte que es restablecimiento de la legalidad85 o supresión del beneficio obtenido con la acción ilícita86; y cuando sirve a la prevención especial mediante la neutralización o inocuización del responsable de la conducta ilícita87. Esto no impide reconocer que se trata de sanciones porque en ellas lo prioritario es la retribución; y porque toda medida cuyo contenido no pueda ser totalmente justificado como asegurador del interés general y en el que por tanto haya una parte que sólo pueda ser explicada como retribución debe ser considerada en su totalidad como sanción: un componente retributivo tiñe a la medida entera88.

2.ª Medidas para evitar la repetición de conductas ilícitas.– Quedan fuera del concepto de sanción todas las medidas que simplemente tratan de evitar que se materialicen los riesgos que ya se presienten89. Quedan fuera aunque ese riesgo se deba al comportamiento de un sujeto e incluso aunque se aprecie por la previa conducta ilícita y hasta sancionada de ese sujeto: sus antecedentes no dan confianza y permiten presagiar futuras lesiones del interés general. Así, hay casos en los que, ante ciertas conductas ilícitas, se otorga potestad a la Administración no ya para imponer el deber incumplido y borrar los efectos de la acción ilícita sino para prohibir la actividad en la que se cometió con el fin de cortar de raíz la posibilidad de una previsible reiteración. No son medidas punitivas sino dirigidas a evitar futuras ilegalidades: aunque basadas en una conducta ilícita previa, hay solo prevención, no retribución. En ocasiones esto se presenta como extinción de la autorización que permitía realizar esa actividad90; pero la prohibición puede adoptar otras formas. Acaso quepa decir que ya no son medios de restablecer la legalidad sino de asegurarla a todo trance; que esta potestad sólo es admisible si la otorga expresamente una ley y con proporcionalidad… Pero lo único que ahora nos incumbe destacar es que, pese a todo, son medidas sin carácter retributivo ni, por tanto, punitivo91. Ahora bien, su semajanza con sanciones de igual contenido es máxima: en éstas lo principal es causar daño al responsable y su inocuización es secundaria; en las medidas no sancionadoras de las que ahora hablamos lo primero es garantizar el interés general mientras que el daño causado es un efecto colateral. Pero aunque la diferencia teórica es clara, se comprende que en la práctica la distinción es sutil y difícil92.

3.ª Reforzamiento de la Administración como acreedora.– Hay medidas que imponen consecuencias del incumplimiento de obligaciones para con la Administración que superan la misma obligación sin ser sanciones porque carecen de carácter retributivo: persiguen reforzar la posición de la Administración como acreedora o parte de una concreta relación bilateral. En la teoría general de las obligaciones se distingue entre débito y responsabilidad. Se afirma que ésta es el efecto del incumplimiento y que normalmente va más allá de la prestación originaria93: resarcimientos superiores al de la obligación quebrantada y a los daños y perjuicios causados, extinción de la obligación recíproca a la incumplida, suspensión del cumplimiento de la prestación sinalagmática, facultad de retención de ciertas cosas hasta que cumpla el deudor, etc. En ningún caso se pretende castigar al deudor incumplidor sino proteger y satisfacer el interés del acreedor, lo que no tiene que consistir sólo en dejarlo indemne; esto es, que la responsabilidad no se constriña a la indemnización de los daños no convierte a esas consecuencias en castigos. Ni siquiera las llamadas penas convencionales son castigos: cuando su importe es superior al daño, dicen los civilistas que cumplen una función punitiva, pero sólo quieren aludir a su fin disuasorio del incumplimiento, disuasión que, empero, como sabemos, no es exclusiva de los castigos. Lo mismo debe valer cuando la acreedora es la Administración y aun cuando las formas de proteger su interés como tal no coincidan con las clásicas del Derecho Civil. Eso sirve para no considerar sanciones muchas medidas administrativas94. Por lo pronto, basta para excluir las consecuencias de los incumplimientos por el empresario de los contratos públicos. Así, desde luego, la indemnización de daños y perjuicios causados a la Administración; la resolución por incumplimiento del contratista95; la incautación de la garantía96; y también, pese a su nombre, las penalidades propias de los contratos públicos97. En ningún caso son genuinas sanciones sin que cambie la situación por el hecho de que, unidas a la autotutela administrativa, esas consecuencias sean declaradas ejecutoriamente por la Administración: podrá decirse que se imponen en virtud de una potestad administrativa, pero no de la potestad sancionadora; no hay ejercicio del ius puniendi estatal sino una forma de responsabilidad por incumplimiento de obligaciones con la Administración para proteger su interés como acreedora98. Esta doctrina debe extenderse a las consecuencias de otras obligaciones distintas de las reguladas en la LCSP, como han hecho los tribunales, por ejemplo, para el corte de suministro de agua por impago de los recibos99 o la prohibición de regar a los morosos de las Comunidades de Regantes100, caso este último en que la obligación incumplida no nace de un contrato. Las mismas explicaciones sirven para excluir del concepto de sanción ciertas consecuencias del incumplimiento de las obligaciones tributarias o frente a la Seguridad Social, tales como los intereses de demora (aunque superen al daño que el retraso causa)101, los recargos ejecutivos y de apremio (aunque superen el coste de los procedimientos) y los recargos por pago espontáneo pero tardío102. Bien podrían haber sido considerados siempre formas de responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones con la Administración tendentes a protegerla como acreedora y nunca sanciones. Pero, aunque así lo entiende en general el TC103, cuando ese recargo por pago tardío se incrementó hasta el 50% consideró que se trataba de una sanción104; y lo mismo hizo con un recargo de apremio del 100%105. Sostengo que estas sentencias, además de producir inseguridad106, son incorrectas: en todos esos caso las adiciones a la obligación originaria para los casos de incumplimiento eran modos de responsabilidad para la protección de la Administración acreedora; todos ellos debían ser explicados como fruto de la distinción entre débito y responsabilidad; y en ningún caso tenían carácter retributivo ni, por ende, eran sanciones107. Finalmente, las mismas ideas podrían servir para excluir del concepto de sanción la extinción de efectos de algunos actos administrativos favorables por incumplimiento de las obligaciones del beneficiario108. Con todo, incluso aunque se acepte la tesis que se acaba de exponer, se comprende que en la práctica es arduo encontrar la diferencia entre, de un lado, estas medidas en las que la responsabilidad supera a la obligación y, de otro, las sanciones cuyo contenido incluye pero supera al daño y al beneficio ilícito.

4.ª Alto valor de la calificación legal de las medidas.– Debe enfatizarse el valor de la calificación formal de la medida en la norma que la prevé. Las normas suelen enumerar las medidas que instauran como sanciones. Tácitamente indican que las demás no son tales. Incluso a veces aclaran expresamente que determinadas medidas no son sanciones109. A ese género de declaraciones hay que conferir un valor sobresaliente, casi definitivo110. No un valor absoluto que permita a voluntad del legislador hurtar las garantías propias de las sanciones ni, a la inversa, que contra la naturaleza de las cosas obligue a considerar sanción a lo que no pueda serlo por faltar sus elementos imprescindibles111. Pero con esos límites la calificación que hagan las norma es un indicio sólido para inclinarse por una u otra categorización; sobre todo para reconocer si está instaurada con o sin carácer retributivo y, por tanto, para discernir si la norma atribuye potestad sancionadora u otra112. En el fondo los tribunales españoles se acomodan generalmene a esta forma de proceder113 que también sigue el TEDH114.

5.ª Criterio del régimen jurídico.– A veces puede servir como criterio el régimen jurídico establecido en las normas para la medida de naturaleza dudosa: si las normas ofrecen retazos de su régimen identificables con los característicos de las sanciones, eso orienta a considerarla sanción; si por el contrario esos retazos son inconciliables con el régimen de las sanciones deben inclinar por considerar a la medida como no sancionadora115. En cierto modo este criterio es un complemento del anterior pues lo que se deduce de esos retazos de su régimen jurídico es una calificación implícita de la medida116. También se relaciona y en ocasiones hasta identifica con el siguiente.

6.ª Interpretación conforme a la Constitución.– La regla según la cual ante las normas que admiten una interpretación contraria a la Constitución y otra conforme a ella debe optarse por esta última es aplicable para decidir si se está o no ante una sanción. Con frecuencia llevará a optar por negar la naturaleza sancionadora para así superar la inadecuación a los arts. 24 y 25 CE117. Este criterio es alguna vez explítamente utilizado por los tribunales118 y otras está latente. Pero según creo debe reforzarse frente a algunas SSTC que optaron por reconocer sanciones y por anular leyes que podrían y deberían haberse salvado por esta vía.

7.ª En la duda, no hay sanción.– La duda ineliminable por otros medios debe resolverse negando naturaleza sancionadora a las medidas previstas para su adopción por la Administración. En concreto: la medida cuyo contenido se pueda explicar íntegramente como protección de algún interés y sin necesidad de acudir al carácter retributivo, no debe ser considerada sanción; sólo si no hay forma de explicar en su totalidad su contenido como instrumento para la garantía del interés lesionado con la conducta ilícita procede reputarla sanción119. Se justifica este criterio porque el hecho de que la Administración sancione –lo que se aparta del modelo ideal del Estado de Derecho en el que el ius puniendi estatal lo ejerzan sólo los jueces– ha de considerarse tan excepcional como sea posible; porque lo normal y correcto es que la Administración adopte medidas encaminadas a la proteccción de los intereses generales, no a la retribución; y porque la consideración como sanción de las medidas administrativas dificulta su aplicación y a veces la satisfacción de los intereses generales. En suma, se debe tender a no reconocer naturaleza sancionadora nada más que cuando no quepa otra explicación120.