Читать книгу Anuario de Derecho Administrativo sancionador 2021 - Manuel Rebollo Puig - Страница 32

Antes de exponer cómo se regula la publicación de las sanciones, y sus variantes en unas y otras Leyes, en este epígrafe vamos a repasar a vista de pájaro, y con inevitables omisiones, cuáles son los sectores en que la legislación tiende con más frecuencia a incluir esta figura en la regulación de las infracciones y sanciones.

Es un hecho que en España ha sido el área de la “disciplina de mercado”, o, con la terminología actual, infracciones en materia de consumo, el que desde más antiguo viene previendo la publicación de las sanciones. A los inicios del siglo XX se remonta esa previsión, según los antecedentes históricos incluidos en los abundantes estudios doctrinales que se han publicado2. Sorprendentemente, esa tradición normativa contrasta con la falta de noticias sobre su aplicación, que tendría que haber dado lugar a sentencias sobre las múltiples dudas que plantea la regulación de la publicación de las sanciones. Es muy probable que esas normas hayan tenido muy escasa aplicación, lo mismo que la publicación de sanciones prevista en algunas normas del siglo XIX, que tampoco ha dejado ninguna huella práctica3. En cambio, si acudimos a las sanciones publicadas en el BOE (que aún se pueden localizar con facilidad, aunque algunas fueron impuestas hace más de 70 años), encontramos muchas sobre contrabando.

Al margen de esas tradiciones sectoriales, actualmente la Unión Europea está impulsando e incluso exigiendo que se prevea la publicación de las sanciones en la regulación de los principales sectores económicos y, en especial, financieros. Así, la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones denominada “Regímenes sancionadores más rigurosos en el sector de servicios financieros”, de 8 de diciembre de 2010 (una Comunicación cuyo título es toda una declaración de intenciones), dice que “las advertencias públicas y la publicación de las sanciones pueden contribuir significativamente a la prevención general de las infracciones. Los regímenes sancionadores serán más eficaces a la hora de disuadir en el futuro a otros posibles infractores si éstos son conscientes de que las sanciones previstas por la ley se aplican y se hacen cumplir de forma activa, y de que existe el riesgo de que las infracciones sean detectadas y sancionadas por las autoridades”4. Por ello, una de las conclusiones (que se ha traslado a normas aprobadas con posterioridad) es la siguiente: “La Comisión estima que las autoridades competentes deben tener la obligación de publicar las sanciones impuestas, por norma general. Por ello, la Comisión está analizando si sería conveniente introducir una obligación general en este sentido y si deben limitarse más las excepciones frente a tal obligación, por ejemplo, estableciendo que, si la publicación perjudicara gravemente a los mercados financieros, las autoridades competentes deberían publicar la sanción de forma anónima”.

Esta idea se plasma, por ejemplo, en la Directiva sobre distribución de seguros de 2016 (que ha sido incorporada al ordenamiento jurídico español por el Real Decreto-Ley 3/2020, que actualmente se está tramitando como proyecto de Ley), concretamente en el artículo 325, o en el artículo 34 del Reglamento sobre abuso de mercado de 20146.

Tal como parece desprenderse de la Comunicación, la intención que se persigue en estos casos con la publicación de la sanción no es tanto informar a los ciudadanos acerca de conductas infractoras cometidas por algunos sujetos (a modo de aviso a navegantes a quien se plantee contratar con ellos), o incrementar el efecto dañino de la sanción (a través del escarnio público del infractor, que se une al gravamen derivado de la propia multa), sino dar a conocer a todos, y especialmente a los potenciales infractores, las sanciones impuestas, para que se sepa que el régimen sancionador se aplica de forma efectiva y que las infracciones se castigan.

Organizaciones internacionales como la OCDE utilizan la publicación del nombre de los infractores como sucedáneo de una auténtica potestad sancionadora. Así, ante el hecho objetivo de que el principio de soberanía de los Estados impide sancionar a los que se comportan como paraísos fiscales y no respetan las reglas establecidas, la OCDE puede publicar el nombre de esos Estados, lo que a su vez puede desplegar algún efecto disuasorio sobre ellos, convenciéndoles de respetar las reglas para evitar los efectos negativos ligados a la publicación de su nombre en una lista de Estados incumplidores7. También la UE ha recurrido a la publicación de estas listas (con resultados verificables empíricamente), aunque a veces, lejos de darse por satisfecha con este mecanismo (basado en la presión social sobre los Estados “señalados” en las listas), insta a superarlo para llegar a una auténtica potestad sancionadora8. La OCDE recomienda la publicación del nombre de los infractores con finalidad de descrédito público (naming and shaming) como un instrumento para incrementar la eficacia disuasoria de las multas y luchar contra la evasión fiscal9. Aquí observamos dos fenómenos: que la publicación es a veces más gravosa que la multa (sobre todo cuando afecta a la persona física que está detrás de la sociedad infractora) y también que la presión social (activada a través de la publicación) puede suplir las carencias del sistema sancionador (como se ve en boicots y otras acciones sociales).

Continuando en el ámbito tributario, pero volviendo a España, podemos comprobar que la publicidad de las sanciones se utilizó en una etapa y después se abandonó. Se preveía en el artículo 113.2 de la anterior LGT, introducido por la Ley 10/1985, de 26 de abril, para las sanciones firmes y también para las sentencias firmes por delitos contra la Hacienda Pública. Se desarrollaba por el RD 1930/1998, de 11 de septiembre, que establecía que la publicidad se haría mediante publicación en el “Boletín Oficial del Ministerio de Economía y Hacienda”, previéndose además un plazo de “prescripción” de la publicación, puesto que no podía producirse si había “transcurrido más de un año desde el momento en el que la sanción hubiera ganado firmeza”. Eso sí, la publicación era de efectos permanentes.

La LGT de 2003 prescinde de la publicación de las sanciones, pero desde hace pocos años se aplica una medida similar de presión social contra quienes tienen deudas pendientes con hacienda. Esta publicación se regula en el artículo 95 bis de la LGT, introducido por la Ley 34/2015, de 21 de septiembre, e incluye los “deudores a la Hacienda Pública por deudas o sanciones tributarias”. Su regulación incluye una serie de garantías que nunca se han previsto en la publicación de las sanciones: se prevé un trámite de audiencia específico antes de la publicación, la lista es recurrible (de hecho agota la vía administrativa) y se intenta garantizar la limitación temporal de la publicación, porque deberán “adoptarse las medidas necesarias para impedir la indexación de su contenido a través de motores de búsqueda en Internet y los listados dejarán de ser accesibles una vez transcurridos tres meses desde la fecha de publicación”. Con independencia de ello (pero en conexión temporal), la Ley Orgánica 10/2015, de 10 de septiembre, por la que se regula el acceso y publicidad de determinada información contenida en las sentencias (penales) dictadas en materia de fraude fiscal, prevé, no la publicación de las sentencias condenatorias por fraude fiscal, sino la no anonimización de los datos personales, de forma que se puede tener acceso a los mismos, incluso con certificación del letrado de la Administración de Justicia.

Entre las normas que utilizan (no sólo históricamente) la publicación de las sanciones cabe destacar la legislación de consumo, con el TRLGDCU [Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, artículo 62. b)]. La Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista no prevé la publicación de las sanciones, pero sí lo hacen varias de la Leyes autonómicas que la desarrollan10.

En la práctica, las sanciones cuya publicación es más relevante son las que se imponen en el Derecho administrativo económico. En primer lugar, se prevé la publicación en la legislación del mercado de valores, concretamente en el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, donde, además, y como consecuencia de una discutible incorporación de normas de la UE, se producen solapamientos y contradicciones entre la amonestación pública como sanción administrativa y la publicación de las sanciones como medida supuestamente no sancionadora, y, además, en unos casos la publicación es automática mientras que en otros se aplica un control de proporcionalidad11. Otra parte importante de las sanciones que se publican en el BOE son las impuestas por el Banco de España en aplicación de la legislación sobre entidades de crédito12. Por seguir en el sector financiero, una regulación similar la encontramos en la normativa de ordenación de los seguros privados13. La Ley de Defensa de la Competencia prevé la publicación de las sanciones (artículo 69), que en este caso se solapa con la publicación de todas las resoluciones de la CNMC.

Dentro de esos vaivenes sectoriales, mientras que la Ley Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana de 1992 preveía la publicación de las sanciones (utilizando una fórmula nada garantista, que remitía toda la regulación al reglamento), la vigente Ley Orgánica 4/2015 sólo prevé su inclusión en un registro administrativo “[a] efectos exclusivamente de apreciar la reincidencia en la comisión de infracciones tipificadas en esta Ley” (artículo 43.1)14.

Por lo demás, la publicidad de las sanciones (normalmente por la vía de la publicación de las sanciones ya impuestas por infracciones graves o muy graves, más que por la de configurar la publicación como una sanción administrativa específica) se prevé en múltiples Leyes estatales o autonómicas sobre las más variadas materias. Por mencionar algunas, el artículo 38 de la Ley 23/1992, de 30 de julio, de Seguridad Privada15, el artículo 34.4 de la Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria (similar al anterior, aunque incluido en el artículo relativo a las sanciones), o el artículo 312.11 del Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante(aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre). A lo largo del trabajo se mencionarán muchos otros ejemplos, al analizar sus diferencias.

En el caso de la CNMC, la publicación de las sanciones queda englobada en la publicidad de todas sus resoluciones e incluso de algunos actos de trámite, como son, precisamente, los de incoación de procedimientos sancionadores16 y17. De hecho, aparecen reguladas por separado en la Ley de Defensa de la Competencia la publicación de las sanciones (en términos muy similares a otras Leyes que hemos visto) y la publicidad general de los actos de la autoridad de competencia, hasta el punto de que la primera ha quedado como un miembro atrofiado, cuyo papel es cumplido por la segunda18. Aunque la jurisprudencia era, inicialmente, reticente y otorgó con alguna frecuencia la suspensión cautelar, después ha pasado a denegarla de forma habitual19. A pesar de que puede parecer que esta publicidad general altera los términos del debate o del análisis de la publicación de las sanciones, puesto que ésta quedaría subsumida o anegada por un régimen general de publicidad carente de connotaciones sancionadoras, lo cierto es que la publicación de las sanciones sigue siendo singular, porque sólo en ese caso se publica el nombre del destinatario del acto (cuando es persona física), mientras que, en los demás supuestos, se oculta, como los demás datos personales20.

Aunque sería conveniente un estudio empírico mucho más detallado, estas catas nos permiten concluir que se trata de una técnica bastante difundida, aunque no de aplicación general. Me permito aventurar que la utilización (o no) de esta técnica no tiene un fundamento claro y se debe, en muchos casos (allí donde no existe un criterio vinculante derivado del Derecho comunitario, que a veces ya hemos visto que existe) a opciones de los redactores de los anteproyectos, que normalmente no se discuten durante la elaboración.

La difusión de estas normas puede producir una banalización de las publicaciones (que en muchos casos puede que no se realicen, o que carezcan del desarrollo reglamentario imprescindible en muchos casos para que puedan llevarse a cabo) que haga que pierdan su supuesto efecto disuasorio.

En el Derecho penal, que indudablemente es una referencia en cualquier estudio de Derecho sancionador, encontramos diferentes datos. Con carácter general, la idea de guardar discreción sobre las penas impuestas: el artículo 136.4 del CP dice que los antecedentes penales no son públicos, ni siquiera durante su vigencia. La publicación de la condena no figura en el catálogo de penas. A veces se prevé la publicación como una parte de la reparación del daño causado por el delito (artículo 216, para los delitos de calumnia e injuria). Es una publicación dirigida a proteger a la víctima, borrando el estigma que el delito puede haber causado en su imagen. En delitos contra la propiedad intelectual también se puede ordenar la publicación (artículo 272) y igualmente en los delitos de corrupción en los negocios (artículo 288)21.