Читать книгу Anuario de Derecho Administrativo sancionador 2021 - Manuel Rebollo Puig - Страница 29

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(1) Proyecto de investigación PGC-2018-093760-B-100 (M.º Ciencia, Innovación y Universidades, Fondos Feder). Grupo de Investigación Junta de Andalucía SEJ-196.

(2) Vid. T. CANO CAMPOS, “El concepto de sanción y los límites entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo sancionador”, en F. J. BAUZÁ MARTORELL (Dir.), Derecho Administrativo y Derecho Penal: reconstrucción de los límites, Barcelona, Bosch/Wolters Kluwer, 2017, pp. 209-210.

(3) Incluso es el correcto para interpretar muchas normas internacionales o de la Unión Europea. En estas últimas es frecuente esta fórmula: “Los Estados miembros preverán sanciones adecuadas que (…) deberán ser eficaces, proporcionales y disuasorias”. El legislador español suele dar cumplimiento a este género de mandatos previendo genuinas sanciones administrativas. Pero en muchos casos se habla ahí de sanción en un sentido amplio de modo que cabrían otras formas de cumplimiento con medidas de reacción no punitivas. En esa línea, por sólo citar una reciente, la STJUE de 5 de marzo de 2020, asunto C-679/18 (apdos. 30 y 34) considera suficiente que los Estados prevean la nulidad de los contratos para dar cumplimiento al mandato de sanción previsto en el art. 23 de la Directiva sobre contratos de crédito al consumo.

(4) Sobre ello, así como sobre la extensión del doble grado jurisdiccional en materia penal (art. 2.2 del Protocolo n.º 7) y la proporcionalidad de las sanciones pecuniarias conforme al art. 1 del Protocolo 1, vid. S. BERTAZZO, “El Derecho Administrativo sancionador a la luz del Convenio Europeo de Derechos Humanos”, Revista General de Derecho Administrativo, n.º 39 (2015), pp. 3 a 11; y E. COBREROS MENDAZONA, “El doble grado de jurisdicción para las sanciones administrativas graves, una imperiosa exigencia convencional y constitucional”, RVAP, n.º 118 (2020), pp. 17 a 48.

(5) Inicialmente se trataba de discernir cuándo eran aplicables los derechos consagrados en el CEDH porque, aunque la Unión no se adhirió formalmente al Convenio, los derechos que reconoce se consideraban principios generales de la Unión Europea. Ahora se trata de resolver sobre la aplicación de los arts. 48 (“Presunción de inocencia y derechos de defensa”), 49 (“Principios de legalidad y de proporcionalidad de los delitos y las penas”) y 50 (“Derecho a no ser acusado o condenado penalmente dos veces por el mismo delito”) de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión.

(6) Cabe decir así, conforme a las explicaciones de S. DÍEZ SASTRE, La formación de conceptos en el Derecho público, Madrid, Marcial Pons, 2018, pp. 48-49, que buscamos la “extensión” del concepto (definiendum), esto es, los fenómenos que pueden englobarse en él, aunque lo hagamos por medio de su “intensión”, o sea, por los atributos que lo conforman (definiens).

(7) Dice A. NIETO en el “Prólogo” a M. CASINO RUBIO, El concepto constitucional de sanción administrativa, Madrid, CEPC, 2018, p. 16: “… si no se rectifica a tiempo la evolución expansiva del concepto de sanción administrativa, toda esta rama del Derecho terminará desbordándose pronto sin control posible y perdiendo su lógica institucional”. Exigir la tipicidad de los supuestos de hecho y de las consecuencias, la irretroactividad in pejus y la retroactividad in bonus, la culpabilidad, la presunción de inocencia, el régimen especial de ejecutividad, etc., ante medidas que no son sanciones es un desatino: no sólo es injustificado sino que dejaría inerme a la Administración para defender los intereses generales. Y es que ello impediría muchas veces –o dificultaría absurdamente– tomar medidas imprescindibles para garantizar los bienes jurídicos. El Derecho puede consentir que en determinadas circunstancias no se sancione (porque, como se verá, con frecuencia las sanciones no son necesarias) pero no que dejen de tomarse las medidas para restablecer el orden jurídico y asegurar los intereses generales. Desde el punto de vista de la construcción teórica del Derecho Administrativo sancionador también es importante para poder configurar un régimen equilibrado. De hecho, en aquellos ordenamientos en que no se ha logrado un concepto depurado de sanción administrativa se ven obligados a rebajar las garantías que sí serían adecuadas a las verdaderas sanciones. Es lo que sucede en la Unión Europea según A. BUENO ARMIJO, “La potestad sancionadora del Banco Central Europeo”, en La regulación económica. En especial, la regulación bancaria. Actas del IX Congreso Hispano-luso de Derecho Administrativo, Madrid, Iustel-Universidad de Córdoba, 2012, pp. 537-538, que, por carecer de ese concepto preciso de sanción, llega a “un sistema imperfecto por exceso y por defecto”: peca por defecto porque hurta algunos derechos fundamentales ante auténticas sanciones y peca por exceso porque somete a algunos actos no sancionadores a un régimen que les resulta extraño y que acaba perjudicando a los intereses generales. Y algo similar ha sucedido en el Derecho francés que, a falta de una delimitación estricta de las sanciones, reduce las garantías, según A. HUERGO LORA, Las sanciones administrativas, Madrid, Iustel, 2007, p. 229, nota. Por otra parte, muchas de las quejas sobre un Derecho Administrativo sancionador que supuestamente deja inermes a los intereses generales o los posterga en favor del infractor tienen en su base un concepto amplio y tosco de sanción.

(8) Pese a ser premisa ampliamente aceptada desde hace décadas por la doctrina y la jurisprudencia de muy diversos ordenamientos, algún autor trata de negarlo. Con ello, por cierto, aunque se presente con tintes de modernidad, concuerda con doctrinas que ya se creían felizmente superadas y que justificaron un Derecho punitivo “prebeccariano”, en la expresión de E. GARCÍA DE ENTERRÍA, “El problema jurídico de las sanciones administrativas”, REDA, n.º 10 (1976). En concreto, es notable su parecido con lo defendido en España por F. CASTEJÓN Y MARTÍNEZ DE ARIZALA, Faltas penales, gubernativas y administrativas, Madrid, IEAL, 1950, p. 63, y M. MONTORO PUERTO, La infracción administrativa. Características, manifestaciones y sanción, Nauta, Barcelona, 1965, sobre todo pp. 118 a 122, 234-235 y 270 a 272. El argumento que esgrimen esas supuestamente modernas tesis para negar el ejercicio del ius puniedi en las sanciones administrativas es que en ellas no hay retribución pues se trata de instrumentos de la Administración al servicio de los intereses generales. Tal tesis, además de sus efectos tóxicos, es infundada, incluso especialmente inadecuada a nuestro Derecho. En contra sólo diré ahora (e insistiré después) que admitir que la sanción sea un instrumento al servicio de intereses generales confiados a la Administración no impide reconocer simultáneamente que, a diferencia de otros muchos con los que cuenta la Administración, es un instrumento punitivo. Siendo así, debe seguir partiéndose de que las sanciones administrativas entrañan ejercicio del ius puniendi estatal.

(9) Por todos, P. RANDO CASERMEIRO, La distinción entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo sancionador, Valencia, Tiran lo Blanch, 2010, pp. 76 a 87.

(10) Así, G. ZANOBINI, Curso de Derecho Administrativo, Parte general, Buenos Aires, Arayú, 1954, I, p. 338, hablaba simplemente de “penas que son aplicables por vía administrativa”. A. DUTHEILLET DE LAMOTE, “Sanctions administratives”, en Repertoire Dalloz de droit public et administratif, II, París, Dalloz, 1959, p. 841, parágrafo n.º 18: “Las sanciones administrativas propiamente dichas son todas aquellas que presentan el carácter de verdaderas penas pudiendo ser infligidas por una autoridad administrativa sin intervención previa de una jurisdicción”. Y la misma idea asumen E. GARCÍA DE ENTERRÍA y T. R. FERNÁNDEZ, Curso de Derecho Administrativo, Madrid, Civitas, II, 16.ª ed., 2020, p. 186, cuando afirman: “Se distinguen estas sanciones de las penas propiamente dichas por un dato formal, la autoridad que las impone: aquéllas, la Administración; éstas, los Tribunales penales”. Entre las mejores exposiciones recientes, T. CANO CAMPOS, Sanciones administrativas, Madrid, Francis Lefebvre, 2018, p. 25, recoge en esencia esta definición que, por mi parte, ya formulé en “El contenido de las sanciones”, Justicia Administrativa, n.º extraordinario de 2001, p. 154.

(11) Desde entonces ha repetido siempre la misma idea y con la misma formulación. Así, 35/2006, de 13 de febrero de 2006, FJ 3; 175/2007, de 23 de julio, FJ 6; 243/2007, de 10 de diciembre, FJ 3; 70/2008, de 23 de junio, FJ 6; 145/2011, de 26 de septiembre, FJ 5; 145/2012, de 2 de julio de 2012. FJ 7.

Lo que el TC ha dicho sobre el control contencioso-administrativo de las sanciones se debe extender al control de las sanciones administrativas que corresponde a otros órdenes jurisdiccionales: al social (para parte de las infracciones laborales y de la Seguridad Social), al militar (para las sanciones a miembros de las Fuerzas Armadas y Guardia Civil) y al penal (para las sanciones penitenciarias). En todos los casos esos otros órdenes jurisdiccionales se limitan a un control ex post similar al que realiza el contencioso-administrativo. El caso en que esto pudiera parecer más dudoso es el de los jueces de vigilancia penitenciaria (integrados en el orden penal) respecto a las sanciones impuestas a los internos por los órganos administrativos. Pero la legislación deja claro que son sanciones que imponen órganos administrativos y que a esos jueces sólo corresponde el “control”. Discutible podría ser el caso del art. 76.2.e) LOG Penitenciaria que atribuye a esos juzgados “aprobar las sanciones de aislamiento en celda de duración superior a catorce días”. Pero esa “aprobación” es encuadrable en los supuestos aludidos en el art. 99 in fine LPAC(“… cuando la Constitución o la Ley exijan la intervención de un órgano judicial”) que no altera el tratarse de un acto administrativo. Es particularmente ilustrativo el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona 2054/2019, de 20 de diciembre (JUR 2020, 94724).

(12) Vid. M. GÓMEZ TOMILLO e I. SANZ RUBIALES, Derecho Administrativo sancionador. Parte general, Cizur Menor, Aranzadi, 4.ª ed., 2017, pp. 931-932.

(13) Así sucede en Alemania y en menor medida, según sectores, en otros ordenamientos. Vid. A. HUERGO LORA, voz “Derecho comparado europeo: la potestad sancionadora de la Administración en Alemania, Francia e Italia”, en B. LOZANO CUTANDA (Dir.), Diccionario de sanciones administrativas, Madrid, Iustel, 2010, pp. 310 a 316. Al menos en algunos supuestos también sucede eso en el ordenamiento de la Unión Europea.

(14) Y si lo que se impugna es la falta de ejercicio por la Administración de la potestad sancionadora, no podrá el tribunal acordar por sí la sanción que debió imponer aquélla, como expliqué en “El control judicial del no ejercicio de la potestad sancionadora”, en J. GUILLÉN CARAMÉS y M. CUERDO MIR (Dirs.), Estudios sobre la potestad sancionadora en Derecho de la competencia, Cizur Menor, Civitas, 2015, pp. 459 a 461.

(15) Las Federaciones son “entidades privadas” pero que, además de sus “atribuciones propias”, “ejercen, por delegación, funciones públicas de carácter administrativo, actuando en este caso como agentes colaboradores de la Administración pública”. Así lo dice el art. 30 Ley 10/1990 del Deporte que recoge lo que ya declarado por STC 67/1985, de 24 de mayo. Con todo, no es nada simple saber cuándo ejercen “por delegación, funciones públicas de carácter administrativo” y cuándo lo hacen como organizaciones privadas. En concreto, ha resultado problemático dilucidar en qué condición actúan cuando gestionan competiciones por encargo de organizaciones deportivas internacionales. Es reveladora la STS de 11 de diciembre de 2012 (Ar. 751 de 2013) en el caso de una sanción impuesta por la Federación de ciclismo por delegación la Unión Ciclista Internacional y su secuela en STS 708/2017 de 25 abril (RJ 2017, 1725) (Ar. 1725), sobre responsabilidad patrimonial del Estado como consecuencia de la anulación de esa sanción. Lo cierto es que en tanto que ejercen potestad disciplinaria por delegación puede considerarse que imponen propiamente sanciones administrativas. Y en consecuencia los tribunales les aplican todas las reglas del Derecho Administrativo sancionador. Por ejemplo, STS de 9 de marzo de 2010 (Ar. 4216) sobre obligación de suspender el “procedimiento administrativo sancionador” hasta que se resuelva el proceso penal por el mismo hecho; STS de 3 de marzo de 2010 (Ar. 4174) que anula una sanción impuesta por la Federación de Fútbol por vulnerar el art. 133 de la Ley 30/1992; STS de 7 de febrero de 2007 (Ar. 2652) por violación de derechos fundamentales del art. 24 CE en el “procedimiento administrativo sancionador” seguido por una Federación de Fútbol; STS de 23 de noviembre de 2006 (Ar. 9145) que, en proceso especial de protección de derechos fundamentales, anuló sanción impuesta por una Federación por falta de tipicidad y vulneración del non bis in ídem procedimental; STS de 23 de octubre de 2000 (Ar. 8873) sobre la reserva de ley. Y la SAN de 6 de noviembre de 2001 (RJCA 2002, 226) les aplica el principio de culpabilidad. No es simplemente que se apliquen los derechos de los arts. 24 y 25 CE sino el Derecho Administrativo sancionador. Lo dice expresamente, por ejemplo, la STSJ de Cataluña de 12 de marzo de 2007 (RJCA 2007, 381): “las Federaciones deportivas ejercen, en el ámbito disciplinario deportivo, verdaderas potestades administrativas, por lo que son de aplicación sin restricciones los mismos principios inspiradores del Derecho Administrativo sancionador”.

Acaso otras sanciones disciplinarias deportivas acordadas por diversos entes privados merezcan igual catalogación. Me refiero a las sanciones impuestas por los clubes deportivos que participen en competiciones de ámbito nacional o por las ligas profesionales. Vid. J. BERMEJO VERA, voz “Deporte. Potestad disciplinaria”, en B. LOZANO CUTANDA (Dir.), Diccionario de sanciones administrativas, Madrid, Iustel, 2010, pp. 232-233 y 240. El arts. 75 de la Ley del Deporte exige que en sus estatutos o reglamentos prevean un régimen sancionador que asegure la tipicidad, la prohibición de doble sanción, la irretroactividad, garantías procedimentales… Para colmo, sus sanciones son impugnables ante un órgano administrativo (el Comité Español de Disciplina Deportiva). En este contexto cabe sostener que se trata de sanciones administrativas como las de las Federaciones. Pese a todo es posible –y tal vez más acertado– entender que no son sanciones administrativas sino sanciones privadas de sujetos privados, y que estamos sólo ante un fenómeno al que me referiré de inmediato, el de las facultades disciplinarias puramente privadas sometidas por el legislador a límites que evocan a los de los arts. 24 y 25 CE pero que son otra cosa y que, desde luego, no tienen rango constitucional. Como mínimo habrá que aceptar que algunas de las sanciones que imponen esos clubes deportivos son puramente privadas. Lo confirma la ya aludida STC 42/2011, de 11 de abril (RTC 2011, 42) (sobre sanción acordada por club deportivo cinegético), y la STC 259/2000, de 30 de octubre (RTC 2000, 259), que, ante la sanción de expulsión de un club náutico por desobediencia a los órganos de la entidad, dijo que no se trataba de sanciones “antideportivas” sino sólo contrarias a los intereses de la entidad por lo que consideró innecesaria la vía administrativa previa y competente a la jurisdicción civil. Sobre estos aspectos (amalgama de público y privado, extensión de ciertas garantías propias del Derecho público a estas sanciones, distintas soluciones del Derecho comparado, posibilidad de distinguir entre disciplina deportiva y disciplina asociativa y laboral, etc.) es capital E. GAMERO CASADO, Las sanciones deportivas, Barcelona, Bosch, 2003, pp. 23 a 107. Justifica convincentemente que la ley haya optado por la penetración de la Administración en estas sanciones impuestas por entes privados y por su sometimiento a garantías similares a las del Derecho Administrativo sancionador. Pero eso no demuestra (como reconoce el propio GAMERO, p. 105) que las impuestas por clubes y ligas profesionales sean verdaderas sanciones administrativas, que es lo que aquí nos interesa.

(16) Si un contratista de la Administración, prototípicamente el concesionario de servicio público, pudiera imponer sanciones a los usuarios, también habría que entender que tales sanciones son administrativas y no ya sólo sometidas a los arts. 24 y 25 CE sino en conjunto a las reglas generales del Derecho Administrativo sancionador. Sería uno de esos casos a los que se refiere el art. 2.d) LJCA en los que el concesionario dicta actos que implican el ejercicio de “potestades administrativas conferidas a los mismos”. Piénsese también en las sanciones que impongan los centros educativos concertados, sanciones incluidas en el RD 732/1995(art. 1 y DA 1.ª1).

(17) M. CASINO RUBIO El concepto constitucional de sanción administrativa, Madrid, CEPC, 2018, pp. 51 a 54.

(18) Inicialmente lo reconocía el CC que en su art. 155 hablaba de la “facultad de corregirlos y castigarlos moderadamente” (art. 155). Desde 1981 sólo decía que los padres “podrán (…) corregir razonable y moderadamente a los hijos” (art. 154). Y desde la Ley 54/2007 ya no dice nada. Esa Ley justificó la supresión porque el “Comité de Derechos del Niño (…) ha mostrado su preocupación por la posibilidad de que la facultad de corrección moderada que hasta ahora se reconoce a los padres y tutores pueda contravenir el artículo 19 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989”. No sé lo que dijo ese Comité pero desde luego no hay ninguna incompatibilidad entre ese poder de los padres y el referido art. 19 que protege al niño “contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual”. Con más tino, la Ley Orgánica del Menor sólo proscribe “los castigos físicos humillantes y denigrantes” [art. 11.2.i)]. Lo único que demuestra el actual silencio del CC es que la facultad de los padres para corregir y castigar moderadamente a los hijos existe al margen del reconocimiento legal.

(19) El Código Canónico habla precisamente de penas, de “delitos y de penas”. Y no impone la Iglesia penas porque se lo permita el Estado. Lo expresa así el canon 1311: “La Iglesia tiene derecho originario y propio a castigar con sanciones penales a los fieles que cometen delitos”.

(20) Cabe incluir ahí las sanciones impuestas por instituciones privadas de enseñanza a sus alumnos. Vid. J. A. TARDÍO PATO, Las sanciones disciplinarias a los alumnos universitarios y no universitarios en centros públicos y privados, Madrid, Ministerio de Educación y Formación Profesional, 2020, pp. 187 y ss.

(21) Normalmente los tribunales ni siquiera se plantean la aplicación de los arts. 24 y 25 CE a estas sanciones impuestas por sujetos privados. Son reveladoras las SSTC 226/2016, de 22 de diciembre (RTC 2016, 226) (sobre suspensión de militancia en un partido político), y 42/2011, de 11 de abril (sobre expulsión de un club de caza). Lo que se plantean es si se ha vulnerado la libertad de asociación o la libertad de expresión (porque en los dos casos las sanciones se habían acordado por críticas a los directivos de la entidad). Ni remotamente se suscita ni se aborda nada referente a los arts. 24 y 25 CE. Cuando el TC sí se han pronunciado sobre ello ha sido tajante. Así STC 190/1988, de 17 de octubre (RTC 1988, 190), ante sanción laboral: “Es manifiesto que la lesión del derecho enunciado en el art. 25.1 CE no se produjo (…) Bastaría para constatarlo así con recordar que la garantía que en tal precepto establece la norma fundamental se proyecta, estrictamente, sobre los actos a través de los que se ejercita el ius puniendi del Estado, sin afectar, por consiguiente, a las «sanciones» que, en virtud del ordenamiento jurídico-privado, puedan ser adoptadas por quien esté legitimado para ello”.

(22) Por ejemplo, Ley Orgánica 1/2002, de Derecho de Asociación dice que todo asociado tiene derecho “a ser oído con carácter previo a la adopción de medidas disciplinarias contra él y a ser informado de los hechos que den lugar a tales medidas, debiendo ser motivado el acuerdo que, en su caso, imponga la sanción”. Y algunas leyes autonómicas han profundizado en esa idea. Así, Ley andaluza de Asociaciones de 2006, arts. 23 y 24: “las infracciones y sanciones disciplinarias, por incumplimiento de las personas asociadas, estarán determinadas en los estatutos. El acuerdo de imposición de sanciones, que será motivado, deberá de guardar proporcionalidad (…) Será de aplicación en el régimen disciplinario de las asociaciones el principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables (…) No se podrán imponer sanciones sin la tramitación del procedimiento disciplinario previsto en los estatutos, instruido por persona u órgano diferente al competente para resolverlos, y que garantice los derechos a las personas presuntamente responsables a ser informadas de los correspondientes hechos…”. Y, por supuesto, al margen de imposiciones legales, puede que los entes privados se sometan voluntariamente, en virtud de sus normas internas, a garantías similares a las de los arts. 24 y 25 CE.

(23) Y es irrelevante que sean penas impuestas como consecuencia de conductas ilícitas relacionadas con el Derecho Administrativo. Así, el Derecho Administrativo sancionador queda deslindado del llamado Derecho Penal de policía o del Derecho Penal administrativo, expresiones con las que se alude a partes del Derecho Penal de aplicación judicial. Por todos, H. MATTES, Problemas de Derecho Penal administrativo. Historia y Derecho comparado, trad. y notas J. M. RODRÍGUEZ DEVESA, Madrid, Edersa, 1979, sobre todo pp. 126 y ss.

(24) Son sobre todo las previstas en los arts. 192 a 194 LOPJ y 186.1.º LEC, que se insertan de lleno en la llamada “policía de estrados”. Algo distintas, pero próximas, son las previstas, por ejemplo, para quien promueve recusación de mala fe (art. 228.1 in fine LOPJ) o incidente de nulidad con temeridad (art. 241.2.2.º LOPJ). También la LEC y la LECrim tienen previsiones específicas que responden a las mismas características.

(25) Lo ha hecho en especial en cuanto a las que pueden imponer a los abogados. Por ejemplo, STC 148/1997, de 29 de septiembre (RTC 1997, 148): “No son actos administrativos ni subjetiva ni objetiva o materialmente, sino providencias jurisdiccionales cuya naturaleza intrínseca es claramente procesal”. También STC 79/2002, de 8 de abril. En igual dirección el TS en sus sentencias de 2 de noviembre de 2015 (Ar. 6228), 112, 158 y 328/2020, de 30 de enero, 7 de febrero y 5 de marzo.

(26) Este precepto prohíbe a los ocupantes desarrollar actividades dañosas para la finca o contrarias a los estatutos o a las normas sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas. Lo que nos interesa aquí es que, si la comunidad ejerce la acción de cesación, la sentencia estimatoria “podrá disponer, además de la cesación definitiva de la actividad prohibida y la indemnización de daños y perjuicios que proceda, la privación del derecho al uso de la vivienda o local por tiempo no superior a tres años, en función de la gravedad de la infracción…”. Esta privación es, según creo, un caso de pena material aunque la imponga un juez civil en un proceso civil y al margen del Derecho Penal y Procesal Penal. Más dudoso me parece, por ejemplo, que tenga igual carácter la privación de la patria potestad “fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma” acordada por el juez civil al margen de causa penal o matrimonial (art. 170 CC).

(27) No sólo superan la cuantía de los daños irrogados (y el enriquecimiento ilícito producido) sino que generalmente se acepta que tienen función retributiva y fin punitivo. Por todo ello puede afirmarse, como se afirma de ordinario en los ordenamientos del Common Law, que tienen el carácter de sanción o pena. Según creo, una vez que se hace la necesaria diferencia entre indemnizaciones punitivas y restitución del enriquecimiento indebido, no existe en el Derecho privado español ningún supuesto que pueda identificarse con estas indemnizaciones punitivas. En concreto, no lo son, pese a que alguna vez se haya planteado, la del art. 140.2 del TR de la Ley de Propiedad Intelectual o la del art. 9.2.d) de la Ley Orgánica del Derecho al Honor. Menos aún las previstas en el Derecho de la competencia dado que el art. 72.3 de la Ley de Defensa de la Competencia expresamente excluye las “indemnizaciones punitivas”. Todas ellas sólo pretenden restablecer el equilibrio patrimonial ilegalmente alterado. Vid. M. GÓMEZ TOMILLO (Dir.), Límites entre el Derecho sancionador y el Derecho privado. Daños punitivos, comiso y responsabilidad patrimonial derivada de infracciones administrativas, Valladolid, Lex Nova, 2012, pp. 85 a 88 y 103-104. Es más, creo que las punitive damages son contrarias a principios esenciales de nuestro ordenamiento y de los continentales europeos e iberoamericanos. Vid. P. SALVADOR CODERCH, “Punitive damages”, InDret, n.º 13 (2000), pp. 3 y ss.; L. V. GARCÍA MATAMOROS y M. C. HERRERA LOZANO, “El concepto de los daños punitivos o punitive damages”, Estudios Socio-Jurídicos, Universidad de Rosario, Bogotá, n.º 1/5 (2003). En nuestros ordenamientos cumplen mejor la misma función las penas y las sanciones administrativas (más el comiso) sin originar un enriquecimiento injusto de la víctima. Pero si se admitiera algún supuesto engrosaría el exiguo marco de sanciones o penas materiales impuestas por la jurisdicción civil.

(28) Lo afirma así la STC 133/2018, de 13 de diciembre (RTC 2018, 133), FJ 8.a): “Sentada la naturaleza no jurisdiccional de la actividad parlamentaria investigadora, ha de añadirse que tampoco las Cámaras son titulares en el ejercicio de esta actividad de la otra manifestación del ius puniendi del Estado, cual es la potestad administrativa sancionadora, que admite el artículo 25 CE, sometiéndola a las necesarias cautelas que preserven y garanticen, con ciertos matices, tanto los principios sustantivos del propio artículo 25 CE como las garantías procedimentales del artículo 24.2 CE (SSTC 77/1983, de 3 de octubre (RTC 1983, 77), FJ 2, y 93/2018, de 17 de septiembre (RTC 2018, 93), FJ 3). En efecto, las Cámaras, que sí cuentan con potestad disciplinaria ad intra, carecen en el desempeño de aquella actividad de facultades directamente sancionadoras y, en consecuencia, no pueden adoptar decisiones de carácter sancionador en relación ni con el objeto ni con los sujetos de la investigación”. Por eso mismo no estimó vulneración del derecho a un proceso con las garantías debidas y a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE).

(29) Sin perjuicio de las sanciones a su propio personal, no es misión del Tribunal de Cuentas imponer sanciones. Lo que ante él se ventila, incluso en su función jurisdiccional, son responsabilidad de otro género. Pero en algún ámbito se le ha dado potestad para sanciones ad extra. Así arts. 17, 17 bis y 18 de la Ley Orgánica de Financiación de los Partidos Políticos en cuya virtud pueden imponerles multas.

(30) Lo demuestran las sentencias que se han ocupado de las sanciones impuestas por los órganos de las cámaras legislativas a los parlamentarios. Así, SSTC 136/1989, de 19 de julio (RTC 1989, 136); 169/1995, de 20 de noviembre (RTC 1995, 169); 301/2005, de 21 de noviembre (RTC 2005, 301); y 129/2006, de 24 de abril. En todas ellas se enjuició si las concretas sanciones a parlamentarios analizadas en cada caso violaban o no los arts. 24 y 25 CE sin ni siquiera dudar de que efectivamente deben respetarlos. Lo mismo cabe decir de las sanciones impuestas por el CGPJ a los jueces. Peculiar es, sin embargo, la situación de las sanciones impuestas por los jueces en el marco de la policía de estrados: no sólo es que se haya negado su asimilación a sanciones administrativas y se haya afirmado su naturaleza jurisdiccional (como ya se ha explicado) sino que se imponen con un régimen distinto y, en general, con menos garantías que las propias del Derecho sancionador, incluso de plano, aunque no se ha visto en ello vulneración de la CE (SSTC 110/1990, de 18 de junio (RTC 1990, 110), 110/1991, de 14 de octubre, y 205/1994, de 11 de julio (RTC 1994, 205)). Además, contrariamente a lo que se admite para las sanciones administrativas, se acepta que son de aplicación preferente a las penas, como declaró la STC 38/1988, de 9 de marzo. También se las considera preferentes a las que puedan imponer los Colegios de Abogados y de Procuradores, salvo que sean compatibles (SSTS de 10 de julio de 1991 (RJ 1991, 6161), recurso 1360/1989; de 11 de noviembre de 1992 (RJ 1992, 8667), recurso 4784/1990; 24 de marzo de 1998; y 30 de diciembre de 2000). Vid. M, BELTRÁN DE FELIPE, “Garantías procedimentales y sustantivas en la aplicación a abogados de las correcciones disciplinarias previstas en la LOPJ”, RAP, n.º 176 (2008), pp. 217 y ss.; y M. REBOLLO PUIG, “A propósito de la potestad disciplinaria de los jueces sobre abogados y procuradores”, Poder Judicial, 2.ª época, n.º 10 (1988), pp. 83 y ss.

(31) Esto es lo que se desprende del Derecho positivo. Tanto de las normas de Derecho Administrativo como de las normas de los Derecho específicos de tales órganos. En cuanto a lo primero, la DA 22.ª LRJSP y la DA 5.ª LPAC dicen que “la actuación administrativa” de este género de órganos “se regirá por lo previsto en su normativa específica, en el marco de lo de los principios que inspiran la actuación administrativa de acuerdo con esta Ley”. Para las sanciones que impongan tales órganos esas disposiciones adicionales comportan que se rigen por “su normativa específica”, no por la establecido en la LRJSP y en la LPAC sobre sanciones administrativas; y que esa normativa específica deba tener como referente los principios que inspiran el régimen administrativo sancionador de estas leyes no supone mucho más que la aplicación de los arts. 24 y 25 CE. También es revelador el art. 4 TREBEP según el cual “las disposiciones de este Estatuto (incluidas las disciplinarias) sólo se aplicarán directamente cuando así lo disponga su legislación específica” al personal funcionario de este género de órganos no administrativos y a los jueces. En cuanto a lo segundo, ofrece una prueba concluyente el art. 642 LOPJ: después de haber establecido para algunos aspectos la supletoriedad de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones y Procedimiento Administrativo Común, añade que “no será de aplicación a la materia disciplinaria”. O sea, que para lo disciplinario ni siquiera hay supletoriedad. Sí prevé una supletoriedad muy limitada, por ejemplo, el art. 75 del Estatuto del Personal de las Cortes Generales. En cualquier caso, se prevea o no esa supletoriedad o se consagre incluso un sometimiento general a las reglas del Derecho Administrativo sancionador, se comprende con lo visto que eso será el simple resultado de una opción libre del legislador, no una solución obligada o conforme a la naturaleza de las cosas. Por tanto, estas otras sanciones no están sometidas ni necesaria ni naturalmente al Derecho Administrativo sancionador.

(32) Así se desprende del art. 2 LPAC: para las corporaciones de su apartado 4 y para las universidades de su apartado 2.c); e igualmente art. 2.2.c) LRJSP. Cuestión diversa es que en la doctrina siga siendo controvertida la naturaleza administrativa o no de las corporaciones de Derecho público sectoriales o que la exclusión de las universidades públicas del concepto de Administración haya causado perplejidad general. No es eso lo que aquí analizamos. Sí hay que advertir que eventualmente pudiera suceder (pero no es lo normal) que esas corporaciones o universidades impusieran sanciones en virtud de delegación administrativa. Entonces sí podrían ser sanciones administrativas (como las de las federaciones deportivas) con la singularidad respecto a las corporaciones de que, según el art. 2.4 LPAC, ni siquiera en ese caso sus normas son de aplicación directa puesto que se refiere no sólo los casos en que ejerce funciones públicas “atribuidas por Ley” sino también “delegadas por una Administración”.

(33) Sobre su aplicación ante una eventual admisión de las indemnizaciones punitivas, es interesante GÓMEZ TOMILLO (2012: pp. 33 a 51).

(34) A. NIETO, Derecho Administrativo sancionador, Madrid, Tecnos, 5.ª ed., 2012, insiste (sobre todo, pp. 30, 40, 47) en que la concepción de las sanciones administrativas como expresión del ius puniendi estatal no debe hacer perder “la fibra administrativa del Derecho Administrativo sancionador que, como su nombre indica, es en primer término Derecho Administrativo”. Eso, que siempre he destacado (desde Potestad sancionadora, alimentación y salud pública, Madrid, INAP, 1989, pp. 442-443), es lo que ahora sucintamente trato de apuntar.

(35) Es reveladora la STS de 19 de septiembre de 2000 (Ar. 7979). Se planteaba la duda de si la sanción de suspensión de funciones prevista en el reglamento disciplinario de policía comportaba la pérdida de remuneración durante el mismo periodo de tiempo, aunque nada decía expresamente la norma en cuestión frente a lo que sí sucedía en otras normas disciplinarias en que esa pérdida de retribución se consagraba de forma inequívoca. La sentencia no duda en afirmar que la suspensión de funciones comportaba la pérdida de retribución pues de lo contrario la sanción se convertiría “en algo similar a una vacación retribuida” y “un importante número de sanciones quedarían sin el contenido aflictivo propio de ellas…”.

(36) Por eso se debe concluir que las medidas sin verdadero contenido aflictivo no son sanciones aunque las leyes declaren lo contrario. Volveremos sobre ello al analizar el criterio de la calificación legal de las medidas.

(37) Lo demuestra, entre otros, el caso de los apercibimientos. Unas veces el apercibimiento es paso para la ejecución forzosa (art. 99 LPAC). Otras es un acto ni siquiera ejecutivo por el que se informa a un sujeto de la situación ilegal en la que se encuentra [SSTS de 11 de febrero de 2002 (Ar. 9949), 28 de enero de 2003 (Ar. 897), 21 de febrero y 30 de mayo de 2003 (Ar. 2129 y 4584)].Y otras es una sanción equivalente a la de amonestación. Para mayor confusión, en el mismo sector pasa de utilizarse con un significado al otro. Así, en el de la protección de datos personales. En la anterior LOPD(en redacción dada por Ley 2/2011) el apercibimiento previsto en su art. 45.5 no era sanción, sino justamente alternativa a la sanción, como declararon las SSAN 17 de octubre de 2014 (JUR 2014, 267483), 8 de mayo de 2015 (JUR 2015, 154993), 29 de noviembre de 2013 (JUR 2014, 14399), 8 de julio de 2016 (JUR 2016, 166417) y 447/2016, de 23 de septiembre (RJCA 2016, 1072), pese a alguna declaración anterior equívoca que desconcertó a la doctrina. Vid. R. MARZAL RAGA, El apercibimiento. Una nueva sanción en materia de protección de datos de carácter personal, Valencia, Tiran lo Blanch, 2015, sobre todo pp. 22 a 30, aunque suaviza su tesis en pp. 75 a 77. Pero ahora hay que estar al Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, y a la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales. Y en este momento, como se infiere del cdo. 148 y art. 58.2.b) del Reglamento europeo y sobre todo de los arts. 50 y 77.2 de la Ley española de 2018, el apercibimiento se presenta claramente como sanción. Y como tal debe ser considerado por el valor que, como luego se verá, hay que otorgar a estas declaraciones legales.

(38) Es una obviedad que reconocen multitud de sentencias; por ejemplo, STS de 16 de diciembre de 2004 (Ar. 976 de 2005): “no todo acto administrativo de contenido o consecuencias desfavorables para los particulares puede considerarse que constituya una sanción…”.

(39) Hasta el reintegro de una subvención, que con acierto es generalmente considerado no sancionador, puede eventualmente ser configurado como sanción. Vid. A. BUENO ARMIJO, El reintegro de subvenciones de la Unión Europea. Especial referencia a las ayudas de la Política Agraria Común, Sevilla, Instituto Andaluz de Administración Pública, 2011, p. 336; y G. FERNÁNDEZ FARRERES (Dir.), Comentario a la Ley General de Subvenciones, Cizur Menor, Civitas, 2005, p. 443, nota 63. Y lo mismo cabe decir de las prohibiciones de contratar: normalmente no son sanciones, como explicó H. GOSÁLBEZ PEQUEÑO, El contratista de la Administración pública, Madrid, Marcial Pons, 2000, pp. 201 a 204; pero en algunos casos pueden serlo, Así, REBOLLO PUIG (2001: 204) y A. HUERGO LORA, “La prohibición de contratar con el sector público por falseamiento de la competencia”, REDA, n.º 182 (2017), pp. 237-238, así como J. GUILLÉN CARAMÉS, “Prohibiciones de contratar derivadas de infracciones de competencia y medidas de self cleaning”, Actualidad Jurídica Aranzadi, n.º 961 (2020), p. 8, y del mismo GUILLÉN con I. CALVIÑO, “Prohibiciones de contratar por infracciones en materia de falseamiento de la competencia”, en M. A. RECURDA GIRELA (Dir.), Anuario de Derecho Administrativo 2017, Cizur Menor, Civitas, 2017, pp. 393 y ss.

(40) Así, F. MODERNE, Sanctions administratives et justice constitutionnelle, Contribution á l´étude du jus puniendi de l´Etat dans les démocraties contemporaines, París, Economica, 1993, p. 120, dijo que la medida aflictiva sólo puede ser sanción si afecta a un derecho ya existente.

(41) Lo recalcó M. CASINO RUBIO, “La indebida confusión entre sanciones y otras medidas administrativas de policía”, REALA, n.º 283 (2000), p. 571; y lo ha subrayado luego (2018: 86). A esto apunta la STC 48/2003, de 12 de marzo (RTC 2003, 48), cuando afirma que la sanción “se traduce en la irrogación de un mal añadido al que de suyo implica el cumplimiento forzoso de una obligación ya debida”, que “inflige un perjuicio añadido”.

(42) A esta línea se adscriben las SSTC 136/1988, de 4 de julio (RTC 1988, 136), 173/1988, de 2 de octubre, y 166/1990, de 29 de octubre (RTC 1990, 166), así como, con variantes, el ATC 1184/1988, de 24 de octubre (RTC 1988, 1184), sobre denegación de pensiones por falta de los requisitos legales. Lo expresa así la primera: “en modo alguno puede calificarse como sanción la mera denegación de una solicitud de pensión basada en el incumplimiento de los requisitos exigidos por la ley”; no puede “calificarse como privación de un derecho, pues quien ahora demanda en amparo no gozaba en aquellos momentos más que de una expectativa, más o menos fundada, en alcanzar ese derecho a pensión”. Cuestión similar abordó el ATC 631/1987, pero lo hizo con planteamiento más correcto, como se verá luego.

(43) Tres ejemplos explican lo que afirmo. El primero lo suministra la STC 94/1986, de 8 de julio (RTC 1986, 94), sobre la previsión entonces vigente según la cual quien cometiera quebrantamiento de condena, además de la pena prevista en el CP, perdía, conforme a la ley penitenciaria, la redención de penas por el trabajo. Un Juzgado elevó cuestión de inconstitucionalidad al entender que esa privación de la redención de penas era una sanción y que, por tanto, se vulneraba el non bis in ídem. Pero el TC desestimó la cuestión porque esa pérdida de la redención de penas por el trabajo no es “en correcta técnica equiparable a una sanción penal sobreañadida (…) sino exclusivamente (…) la denegación de un beneficio…”. Así dicho, no es convincente. El segundo ejemplo lo sugiere el precepto del que se ocupó la STC 86/2017, de 4 de julio (RTC 2017, 86), en su FJ 5.d), esto es, el de denegación de renovación de licencia por haber cometido antes infracciones: por su contenido podría ser una sanción; para negarlo debería buscarse otra razón. Y el tercero es el de la pérdida de las ayudas por sacrifico de reses cuando el ganadero haya incumplido las normas de sanidad animal (art. 21.3 Ley de Sanidad Animal). Conforme al criterio que aquí critico esa pérdida no podría ser sanción. Pero tribunales y autores no lo ven tan claro ni han seguido ese criterio. Vid. T. QUINTANA LÓPEZ, Derecho veterinario: epizootias y sanidad animal, Madrid, Marcial Pons, 1993, p. 115; C. CIERCO SEIRA, Administración pública y salud colectiva, Granada, Comares, 2006, p. 267; J. I. MORILLO VELARDE, “La responsabilidad patrimonial de la Administración en materia de sanidad animal. La indemnización por sacrificio obligatorio del ganado”, en T. QUINTANA LÓPEZ (Dir.), La responsabilidad patrimonial de la Administración pública, Valencia, Tirant lo Blanch, 2.ª ed., 2013, p. 1103; G. DOMÉNECH PASCUAL, “Justificación de las indemnizaciones por sacrificios impuestos en la lucha contra epizootias y plagas”, InDret, n.º 4 (2011), pp. 15 y ss. Yo mismo sostuve que esa pérdida de las ayudas no es sanción, en “Sanidad animal”, S. MUÑOZ MACHADO et alii, Los animales y el Derecho, Madrid, Civitas, 1999, p. 268. Pero lo que quiero explicar aquí es que si el ordenamiento niega un derecho a quienes se han comportado ilícitamente podría estarse ante una sanción. Para excluir esa naturaleza hay que acudir a otros elementos.

(44) Y también puede serlo la detracción de puntos del permiso de conducir. No me refiero aún a la retirada del permiso por pérdida de todos los puntos sino sólo a la misma detracción de puntos. Y sólo digo que podría ser sanción pese a que materialmente no cause un mal. De hecho, así lo ha entendido la STS de 4 de junio de 2009 (Ar. 6502): “… pese a que la pérdida de puntos no aparece incluida en el catálogo de sanciones es indudable que (…) es una medida que tiene carácter materialmente sancionador”. Y luego: “… es indudable que la pérdida de puntos es una consecuencia directa y automática de la sanción, y participa de su misma naturaleza…”. Produce un perjuicio, aunque ínfimo, en una especie de activo teórico de puntos del titular del permiso suficiente para detectar el mal que la sanción ha de entrañar.

(45) Hay a veces en la jurisprudencia española algo que superficialmente se asemeja a la exclusión de las medidas poco perjudiciales pero que en realidad nada tiene que ver con ello. Se observa, por ejemplo, en las sentencias relativas a los recargos por pago espontáneo pero tardío de tributos: si el porcentaje del recargo es pequeño se niega su naturaleza sancionadora y sólo si es elevado se considera sanción. Pero esto obedece a su identificación o no con una medida indemnizatoria (que sí que depende de su proximidad a los intereses moratorios), no al hecho de que un verdadero castigo quede extramuros del Derecho Administrativo sancionador: si se considera un castigo, aunque poco aflictivo, cae en el ámbito del Derecho Administrativo sancionador.

(46) Es el tercero de los tres llamados “criterios Engel” (por haberse formulado por primera vez en su sentencia de 8 de junio de 1976, caso Engel y otros contra Holanda) que el TEDH utiliza sistemáticamente para decidir si se está ante una pena material y ante una acusación penal.

(47) Por exponerlo con una sentencia reciente, así lo expresa la STEDH de 5 de marzo de 2020, Caso Peleki contra Grecia, ap. 34: “Según su jurisprudencia constante, la existencia o no de una «acusación en materia penal» debe ser valorada en base a tres criterios, denominados comúnmente como «criterios Engel» (…) El primero es la calificación jurídica del delito en derecho interno, el segundo la naturaleza misma del delito y el tercero el nivel de gravedad de la sanción que puede sufrir el interesado. Los criterios segundo y tercero son alternativos y no necesariamente acumulativos. Esto no impide la adopción de un enfoque acumulativo si el análisis separado de cada prueba no conduce a una conclusión clara en cuanto a la existencia de una acusación penal…”.

(48) Si se trata de la suspensión del permiso de conducir, toma en cuenta su duración pero no acierto a deducir qué tiempo es suficiente. Así, la STEDH de 17 de febrero de 2015, caso Boman contra Finlandia, recordando sentencias anteriores, explica en su ap. 31 que no se consideró penal la retirada del permiso de conducir por seis días ni en otro caso en que era de dos semanas ni en otro supuesto en que era de seis meses, pero sí en el caso de Nilsson contra Suecia en que la duración era de 18 meses porque “la severidad de la medida (…) era en sí misma tan significativa, independientemente del contexto (…), que normalmente podría considerarse como una sanción penal”. Pero tras eso, en su apdo. 32, ya enfrentándose con el caso enjuiciado, también consideró penal la prohibición de conducir por dos meses. La STEDH de 11 de junio de 2015, caso Becker contra Austria, ap. 28, negó carácter penal a la suspensión por cuatro meses. Pero por sorprendente que resulte, en la STEDH de 4 de octubre de 2016, caso de Rivard contra Suiza, se dio carácter sancionador a una privación del permiso de conducir por un mes sin mayores disquisiciones (apdo. 24). Que en un caso la privación del permiso de conducir por cuatro meses no se considere revelador de sanción penal y en otro la privación del mismo permiso por un solo mes sí lo sea evidencia la desorientación. Si se trata de multas, tiende a no calificarlas de penales, pero tomando en consideración su cuantía (no se sabe a partir de qué importe) o la previsión de prisión subsidiaria en caso de impago puede decantarse por la naturaleza penal. Y el desconcierto aumenta con otro género de medidas. Por ejemplo, en la STEDH de 30 de agosto de 2018, caso Lázaro Laporta contra España, apdo. 25, dijo que “en cuanto al tercer criterio, en concreto la gravedad de la sanción, el Tribunal observa que (…) en estos procedimientos disciplinarios (…) la pena más grave bajo este régimen hubiera sido el despido del funcionario público; nunca habría conllevado, por ejemplo, privación de libertad o la imposición de una multa”; y esto no supone que “la persona objeto de dicho procedimiento fuera castigada con una pena que, por su naturaleza y grado de gravedad, perteneciera al ámbito de lo penal”. Causa perplejidad que la pérdida de la condición de funcionario, que tiene tan graves consecuencias, no se considere por su gravedad penal y sí lo sea una multa o la pérdida temporal del permiso de conducir.

(49) Sobre ello es particularmente interesante A. HUERGO LORA (2007: 235 a 239).

(50) Una multa de 100 euros es sanción y la orden de demoler un edificio de varios millones no. La aparente paradoja de la situación se ve crudamente cuando las medidas ante los incumplimientos están graduadas y resulta que las más leves son sanciones y las más graves no. Sirva de muestra la STS 1869/2017, de 29 de noviembre (RJ 2017, 5360) (Ar. 5360) sobre incumplimiento por el concesionario de una mina de su obligación de presentar el plan de labores anuales: ante ello caben multas (sanciones) pero si se reitera cabe declarar la caducidad de la concesión que la misma sentencia dice que “no es un acto de naturaleza sancionadora…”.

(51) Para condenar por responsabilidad extracontractual no se exige ninguna tipicidad, no rige la presunción de inocencia (al contrario, cabe imponer la carga de la prueba al demandado) ni el principio de culpabilidad (es normal la responsabilidad objetiva)… Y con lógica aplastante, por sólo añadir un dato más, la multa penal de 100 euros no se transmitirá a los herederos (principio de personalidad de las penas) y la obligación indemnizatoria sí. Se comprende que esas diferencias entre el Derecho Penal y el Derecho Civil no son absurdas –nadie ha osado afirmarlo– sino lógicas y consustanciales a nuestro sistema jurídico. Lo contrario sí que sería irracional. Lo mismo cabe decir para actos administrativos sancionadores y no sancionadores.

(52) En lo que se refiere a actos administrativos lo ha hecho respecto a los que sin carácter sancionador comportan el deber para extranjeros de abandono del territorio nacional. Baste aquí la cita de la STC 14/2017, de 30 de enero (RTC 2017, 14), FJ 5: “Este Tribunal ha recordado (…) que «el deber de motivación en el ámbito administrativo con relevancia constitucional no sólo se produce en el supuesto de las sanciones administrativas», y que «frente a la regla general, conforme a la cual el deber de motivación de los actos administrativos es un mandato derivado de normas que se mueven en el ámbito de lo que venimos denominando legalidad ordinaria, en determinados supuestos excepcionales tal deber alcanza una dimensión constitucional que lo hace fiscalizable a través del recurso de amparo constitucional» (…) Específicamente, se ha destacado que la expulsión del extranjero con residencia de larga duración supone «una clara limitación a derechos fundamentales del actor que, como consecuencia de acordarse su expulsión del territorio nacional, se ha visto privado de su autorización de residencia, lo que implica la alteración de su propia condición de ciudadano y de la posibilidad del ejercicio de los derechos y libertades inherentes a la misma, aparte de las consecuencias que la medida tiene en su vida familiar» (…), lo que hace que sea extensible a dicha medida ese deber constitucional de motivación al margen de su eventual naturaleza jurídica sancionadora”. En la misma línea, STC 42/2020, de 9 de marzo.

(53) Lo contrario propone M. CASINO RUBIO (2018: 54-55).

(54) A veces se dice que el presupuesto de hecho tiene que ser no sólo una acción antijurídica sino una infracción, esto es, también típica y culpable. Así, J. SUAY RINCÓN, “Concepto de sanción administrativa”, en B. LOZANO CUTANDA (Dir.), Diccionario de sanciones administrativas, Madrid, Iustel, 2010, pp. 174-175. Esto apunta a algo cierto. Pero no forma parte del concepto de sanción sino de los requisitos para su licitud, o sea, del régimen jurídico de las sanciones. Lo definitorio es la antijuridicidad del presupuesto de hecho, no la tipicidad ni la culpabilidad. Por lo demás, esto tampoco ofrece un criterio para resolver casos dudosos sino que conduce a un círculo vicioso pues a veces sólo se sabrá si el presupuesto necesario es una infracción (típica y culpable) tras decidir si la consecuencia es o no una sanción, como explicó E. PICARD, La notion de police administrative, París, LGDJ, 1984, pp. 340 a 344.

(55) En igual sentido y también sobre la tasa láctea, SSTS de 27 de septiembre de 2005 (Ar. 7252), 10 de abril de 2008 (Ar. 2724), 4 y 25 de febrero de 2010 (Ar. 2804 y 4102). Lo mismo podría decirse de los tributos con fines extrafiscales con los que se incetivan o desincentivan comportameintos que no llegan a considerarse ilícitos.

(56) Obsérvese que este ATC plantea más correctamente la cuestión de denegación de derechos por falta de los requisitos legales: no dice que esa denegación de derechos no pueda ser un mal con carácter de sanción (como hacen otras sentencias y algunos autores, según vimos) sino que no lo es porque el supuesto de hecho para la denegación no es una conducta antijurídica sino “perfectamente lícita”.

(57) Otras resoluciones responden a la misma idea de que no hay sanción en la consecuencia perjudicial por la falta de idoneidad o de preparación. Así, STS de 26 de junio de 2001 (Ar. 8909) relativa al descenso de categoría de un árbitro de fútbol por la evaluación de sus actuaciones en la última temporada; o la STC 97/1993 de 22 marzo (RTC 1993, 97), sobre la denegación del acceso a la condición de militar profesional permanente de un cabo basada en su deficiente capacitación profesional, en su escaso conocimiento de las normas de su especialidad y en su nivel cultural. Súmense a estos ejemplos el del incremento de carga docente a los profesores universitarios por su escasa actividad investigadora que analiza A. HUERGO LORA, “De nuevo sobre el concepto material de sanción y sus aplicaciones: la revocación de autorizaciones de farmacia, la suspensión de autoridades en ejecución de sentencias del Tribunal Constitucional, la prohibición temporal de ejercer actividades sometidas a declaración responsable y el incremento de la carga docente de los profesores universitarios en función del rendimiento de su actividad investigadora”, en L. MÍGUEZ MACHO y M. ALMEIDA CERREDA (Coords.), Los retos actuales del Derecho Administrativo en el Estado autonómico, Santiago de Compostela, Andavira, 2017, Vol. II pp. 328 a 330.

(58) Por eso fue utilizado por el TS de Estados Unidos para considerar que la penalty prevista para quien no contratase un seguro sanitario no era una sanción: quién decida no contratar no está incumpliendo la ley y no hay mecanismos coercitivos para hacerle contratar; simplemente tiene que pagar una cantidad a la que, por eso, se consideró tributo, no sanción. Vid. A. HUERGO LORA, “El concepto de sanción administrativa, clave en la constitucionalidad de la Ley de reforma sanitaria del Presidente Obama”, en la obra colectiva Por el Derecho y la libertad. Libro homenaje al Profesor Juan Alfonso Santamaría Pastor, Madrid, Iustel, 2014, II, pp. 1574-1575.

(59) Por ejemplo, el que apunta M. CASINO RUBIO (2018: 124-125) sobre la pérdida de ciertas prestaciones por el rechazo de “una oferta de trabajo adecuado”, rechazo que no es ilegal. Lo mismo cabe decir de la caducidad de las licencias urbanísticas por el transcurso de un plazo ya que –como en principio no hay deber de realizar lo autorizado– no se parte de una conducta ilícita. No obstante, debe utilizarse con cautela porque no siempre es fácil distinguir entre carga y deber: puede que, pese a que las normas partan de lo que era una carga, hayan previsto una verdadera sanción y entonces lo que habrá que afirmar es que han convertido aquella carga en un deber. Así, algunas leyes urbanísticas parecen haber tipificado como infracción el incumplimiento de lo que en principio era sólo la carga para adquirir ciertos derechos (v. gr., art. 216 de la Ley andaluza 7/2002 de Ordenación Urbanística).

(60) Aparentemente la solución es distinta para el TEDH pues, a través del segundo de los “criterios Engel”, tiene teóricamente en cuenta para delimitar las penas en sentido material “la naturaleza de los intereses protegidos”. Parece partir de la idea de que hay intereses cuya protección es característica del Derecho Penal de modo que si ocasionalmente el castigo se atribuye a la Administración se estará ante una pena en sentido material. El criterio no tiene fundamento sólido y es de aplicación práctica reducida. Muchas veces el Tribunal prescinde de él y cuando lo cita se evidencia su vacuidad. Son prueba de ello sus sentencias de 31 de mayo de 2011, Kurdov e Ivanov contra Bulgaria (apdo. 43) y de 13 de junio de 2017, Šimkus contra Lituania, sobre castigos por “vandalismo leve” y por incumplimiento de normas sobre seguridad contra incendios. En cualquier caso, en el Derecho español esto no tiene ningún asidero. Se puede estar dispuesto a tener en cuenta la clase de bienes jurídicos lesionados como criterio para que la ley reparta el campo entre Derecho Penal y el Administrativo sancionador, pero no para resolver si se está ante una sanción u otro género de actos administrativos.

(61) También a este respecto la situación parece distinta en la jurisprudencia del TEDH que, de nuevo como concreción del segundo criterio Engel, tiene en cuenta el conjunto de personas a las que se dirige la norma transgredida lo que a su vez le conduce a excluir lo disciplinario. Aun así, esto está abierto a excepciones como, por ejemplo, cuando el castigo sea privativo de libertad. Lo sintetiza bien la STEDH de 5 de marzo de 2020, Peleki contra Grecia, apdo. 35. Sea como fuere, esto no vale para el Derecho español. Podrán aceptarse algunas adaptaciones para lo disciplinario pero no que los castigos escapen del concepto de sanción ni a su régimen. Reflejo legal de ello es el art. 25.3 LRJSP que, corrigiendo lo que decía el art. 127.3 Ley 30/1992, declara aplicables sus preceptos sobre sanciones a las disciplinarias.

(62) Hay intentos de distinguir entre sanciones y otras extinciones no sancionadoras de actos favorables según se basen en incumplimientos de obligaciones propias de la concreta relación jurídica o ajenas a ella. Pero creo que están condenados al fracaso. Es revelador el modesto resultado al que por esta vía llega A. BUENO ARMIJO (2011: 326 y ss.). Después de meritorios esfuerzos en esa línea (completados con distinciones entre obligaciones esenciales o no e incumplimientos graves o nimios), reconoce que esto conduce a este desenlace frustrante: “… cuanto menor sea la relación entre la obligación incumplida y el fin al que se encuentra afecta la ventaja, mayores serán las probabilidades de que su retirada constituya una verdadera sanción” (p. 332). Me parece que eso patentiza que la distinción no está basada en algo sólido. En la misma línea CASINO RUBIO (2018: 108 a 131) pone de relieve lo débil de la distinción entre revocación de autorizaciones con o sin carácter sancionador basada en la diferencia entre los requisitos del propio acto autorizatorio y los que en general regulan la actividad autorizada; ello hasta concluir que “el criterio decisivo para determinar el carácter sancionador o no de una medida administrativa (…) no es ya la naturaleza del incumplimiento que la justifica, sino la finalidad a la que sirve”, lo que en mi opinión desplaza la cuestión al tercer elemento (el carácter retributivo). En especial, adentra en arenas movedizas el intento de distinguir entre revocación de actos favorables por incumplimiento de normas generales y por incumplimiento de las condiciones fijadas en el mismo acto, entre otras cosas porque en esas llamadas condiciones se suelen incluir las figuras más diversas. Vid. F. VELASCO CABALLERO, Las clásulas accesorias del acto administrativo, Madrid, Tecnos, 1996, pp. 76 y ss., 115 y ss., 142, 151 a 153; y REBOLLO (2001: nota 104).

(63) Así, según es generalmente admitido, no son sanciones las expulsiones de extranjeros acordadas al haber sido condenados por delito doloso a pena privativa de libertad de más de un año [por ejemplo, SSTSJ de Madrid 478/2018, de 13 junio (RJCA 2018, 1131) y 650/2019, de 20 de septiembre(RJCA 2019, 974)]; ni la no renovación de licencia por haber sido sancionado el licenciatario (STC 86/2017, de 4 de julio). Esto es, males que se imponen a consecuencia, no ya de conductas ilícitas, sino tipificadas como delito o infracción y formalmente condenadas, no se consideran sanciones. Lo mismo sucede con las la resolución administrativa que acuerdan la pérdida definitiva de la condición de funcionario del condenado a inhabilitación temporal (STS de 26 de diciembre de 2012, Ar. 1180 de 2013). Sobre esto último, ALARCÓN SOTOMAYOR, L., BUENO ARMIJO, A., IZQUIERDO CARRASCO, M., y REBOLLO PUIG, M., Derecho Administrativo sancionador, Valladolid, Lex Nova, 2010, pp. 93 a 98; y crítica y agudamente J. I. LÓPEZ GONZÁLEZ, “La inhabilitación especial del funcionario público y los efectos jurídico-administrativos ex lege”, RAP, n.º 120 (1989), pp. 47 a 77. Es también el caso de la inscripción en el Registro Central de Delincuentes Sexuales y de la consecuente limitación de su capacidad para ejercer profesiones que impliquen contacto habitual con menores que, según las SSTS 295, 585 y 632/2020, de 2 de marzo, 28 de mayo y 1 de junio, no son sanciones sino “medidas de naturaleza tuitiva” amparadas por el art. 36 CE (“La ley regulará… el ejercicio de las profesiones tituladas”) y respaldadas por STEDH de 17 de diciembre de 2009, as. Gardel c. Francia, que consideró que se trata de “medida policial” cuyo fin es prevenir la reiteración de esos delitos.

(64) Por ejemplo, SSTC 26 y 164/1995, de 4 de febrero y 13 de noviembre; 98 y 252/2006, de 27 de marzo y 25 de julio… En el ATC 145/2012, de 16 de julio (RTC 2012, 145), se dice que la sanción administrativa está “caracterizada por constituir una consecuencia represiva, retributiva o de castigo, nota que singulariza a las sanciones administrativas dentro del conjunto de los denominados actos de gravamen”; en la STC 17/2013, de 31 de enero (RTC 2013, 17), se habla de “la finalidad represiva, retributiva o de castigo que hemos venido destacando como específica de las sanciones…”. En otros casos sólo habló de “fin represivo o retributivo”; así, STC 239/1988, de 14 de diciembre.

(65) Incluso para distinguirlas de lo que está más próximo, las medidas de seguridad reguladas en el mismo CP. También éstas tienen como presupuesto de hecho necesario una acción ilícita (incluso actualmente, no así en otros momentos, la comisión de un acto tipificado como delito, arts. 6.1 y 95.1.ª CP) e indudablemente causan un mal (incluso igual al de las penas). Pero no están previstas como retribución sino para la prevención de futuros delitos. Por eso no se pueden acordar cuando no se atisbe “probabilidad de comisión de nuevos delitos” (art. 95.2.ª CP) lo que patentiza indudablemente que no tienen carácter retributivo de la conducta anterior.

(66) Hasta el punto de que, si no causaran ese daño, mejor: se pueden prever medios para paliar o hasta eliminar ese daño sin que la medida perdiera sentido; por ejemplo, se prevén ayudas públicas en favor del ganadero al que, para evitar epidemias, se ha obligado que sacrificar sus reses o se otorgan ayudas para cumplir órdenes urbanísticas. Vid. A. BUENO ARMIJO (2011: 37-38). Esto sería absurdo ante sanciones.

(67) Ya dije que “el mal en que la sanción consiste no ha de guardar ninguna relación con la actividad infractora”; que las sanciones “ni siquiera tienen que ser congruentes con la infracción que las originan ni tener ninguna clase de relación material con ellas” (REBOLLO, 2001: 156 y 131). En el mismo sentido HUERGO (2007, p. 230) explica que la relación de una sanción con la infracción para la que se prevé “es puramente arbitraria”.

(68) Por eso me parece un despropósito que el art. 29.3 LRJSP exija que en su previsión e imposición deba observarse “la debida idoneidad y necesidad de la sanción” ¿Qué idoneidad o necesidad debe cumplir la multa por realizar actos contra el medio ambiente o los consumidores o la seguridad ciudadana? Ninguna. Y lo mismo puede decirse de otras sanciones. El precepto ha confundido la proporcionalidad de las sanciones con la de las medidas de limitación que sólo tienen un mismo nombre y un remoto parentesco. Así hasta consagrar un disparate al que es imposible dar cumplimiento, según expliqué en “Potestad sancionadora y responsabilidad en la Ley 40/2015”, en H. GOSÁLBEZ PEQUEÑO (Dir.), La Ley 40/2015, de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Público y las Administraciones locales, CEMCI, Granada, 2016, pp. 450-451. T. CANO CAMPOS (2018: 134), llevando muy lejos el propósito de salvar el desatino de la ley, propone una interpretación del art. 29.3 LRJSP según la cual la idoneidad y necesidad de que ahí se habla no se predicaría “de la protección del interés público lesionado por la infracción (…) sino del sujeto responsable de ésta” de modo que, atendiendo a sus circunstancias personales, se busque la sanción idónea y necesaria para que cumpla mejor su función de prevención. Acaso sea la única forma de conseguir que este precepto no resulte del todo absurdo.

(69) Hasta tal extremo la amenaza ha de ser “actual” que, si se acordó en un momento y se va a ejecutar más de dos años después, la Administración debe volver a valorar los cambios de circunstancias para comprobar si sigue existiendo la amenaza. De no ser así, con una especie de ilegalidad sobrevenida, no se podrá ejecutar la expulsión (arts. 27 y 28 de la Directiva 2004/38/CE y art. 15 del RD 240/2007). Eso patentiza que esa expulsión no es sanción por falta de carácter retributivo pues si fuese una sanción se podría basar en un comprotamiento pretérito que se reprocha aunque ya no haya peligro para el orden público.

(70) A este respecto son muy atinadas las explicaciones de B. LOZANO CUTANDA y J. F. MESTRE DELGADO, “Las garantías del concesionario en la caducidad de las concesiones de dominio público: el caso de los aprovechamientos de aguas”, en J. E. SORIANO GARCÍA (Dir.), Por el Derecho y la libertad. Libro homenaje al Profesor Juan Alfonso Santamaría Pastor, Madrid, Iustel, 2014, II, pp. 1986 a 1989.

(71) J. GEORGEL, (1989), “Sanctions administratives”, Juris-Classeur Administratif, fascículo 202, Dalloz, París, 1989, P. 6, afirmó que, mientras que “una medida definitiva o cuya duración está predeterminada” puede constituir una sanción, no puede estar prevista a priori la duración de las medidas de policía que habrán de permanecer todo el tiempo necesario pero sólo el necesario de modo que cesarán en sus efectos cuando por cualquier causa desaparezca la lesión o el peligro que las justificó. Corrigió este criterio F. MODERNE (1993: 121) señalando que hay sanciones definitivas (p. ej., en el Derecho español, sanciones que consisten en el cierre definitivo de establecimientos). Pero lo cierto es que también una sanción definitiva tiene prefijada su duración. No se trata de decir que las sanciones, por el principio de tipicidad, han de tener una duración predeterminada: eso es una cuestión de régimen jurídico; pero aquí hablo de una exigencia conceptual.

(72) Buen ejemplo ofrece el art. 69.4 LPAC cuando establece para el caso de no presentación o presentación defectuosa de declaración responsable la imposibilidad de nueva declaración correcta durante el tiempo que fije una ley. Es decir, impide al sujeto realizar la actividad durante cierto tiempo aunque trate ahora de hacerla legalmente y eso no puede ser más que una sanción como entiende la doctrina: HUERGO (2017: 321); F. LÓPEZ MENUDO, “Un golpe a la garantía del procedimiento administrativo común. El caso de las declaraciones responsables y las comunicaciones previas”, en F. LÓPEZ MENUDO (Coord.), Derechos y garantías de los ciudadanos. Estudios en homenaje al Profesor Alfonso Pérez Moreno, Madrid, Iustel, 2011, p. 757, y “La transposición de la Directiva de Servicios y la modificación de la Ley 30/1992: el régimen de la declaración responsable y de la comunicación previa”, Obra escogida, Sevilla, Universidad de Sevilla, 2018, I, p. 454; y M. C. NÚÑEZ LOZANO, “La transposición de la Directiva de Servicios en la ordenación del comercio. En especial, la previsión de autorizaciones, declaraciones responsables y comunicaciones”, en Derecho de la regulación económica, IX, Comercio interior, Madrid, Iustel, 2013, I, p. 505.

(73) T. CANO CAMPOS (2018: 26-27).

(74) Versión de estas tesis es la de L. PAREJO ALFONSO, “Algunas reflexiones sobre la necesidad de la depuración del status de la sanción administrativa”, RGDA, n.º 36 (2014). Por ejemplo, en p.10 afirma que “la sanción administrativa es (…) un instrumento auxiliar para la consecución del interés general perseguido en un sector administrativizado y no puede convertirse, legítimamente al menos, en un instrumento real de punición retributiva”. Frente a ello hay que explicar que admitir que las sanciones sean instrumento para la consecución de intereses generales confiados a la Administración no impide reconocer simultáneamente que son un instrumento de punición retributiva; y que sin este componente retributivo ni se entiende el concepto de sanción ni su régimen jurídico que en gran parte está asentado sobre él. Y todavía añado que sin ese elemento se tiende a un utilitarismo peligroso para la justicia y dignidad humana y, por ello, poco conciliable con la Constitución.

(75) Por tanto, las sanciones administrativas son, por decirlo en términos modernos, instrumentos al servicio de políticas públicas; consiguientemente, las sanciones son también una forma de administrar: se administra sancionando. Por todos, A. HUERGO LORA, “Las sanciones administrativas en el marco del law enforcement”, en D. ZEGARRA VALDIVIA (Coord.), La proyección del Derecho Administrativo peruano, Lima, Palestra, 2019, sobre todo, pp. 520-521. Nada de esto, que afirmo sin ambages, está reñido con el carácter retributivo.

(76) Como explica por todos M. SALAT PAISAL, “El Derecho Penal como prima ratio. La inadecuación del Derecho Administrativo sancionador y la necesidad de buscar soluciones en el seno del Derecho Penal”, RGDA, n.º 51 (2019), p. 25, tanto las penas como las sanciones administrativas cumplen función retributiva y preventiva aunque con distinta intensidad en su operatividad. Vid. también M. GÓMEZ TOMILLO e I. SANZ RUBIALES, Derecho Administrativo sancionador…, cit., pp. 107 a 110.

(77) La idea la asume el TJUE. Queda reflejada en su sentencia de 20 de marzo de 2018, Menci, C-524/2015, apdo. 31: “una sanción que tenga una finalidad represiva tiene carácter penal” y “la mera circunstancia de que tenga también un propósito preventivo no puede privarle de su calificación de sanción penal”.

(78) Pese a que el TC y el TEDH hablan con frecuencia de la finalidad disuasoria de las penas y sanciones (“objetivo disuasorio y represivo”, dice el segundo), de su jurisprudencia se desprende que no toda medida disuasoria es pena o sanción. Lo dejó ya claro la STC 164/1995, de 13 de noviembre (RTC 1995, 164), FJ 4: una “cosa es que las sanciones tengan, entre otras, una finalidad disuasoria, y otra bien distinta que toda medida con una finalidad disuasoria de determinados comportamientos sea una sanción (…) En definitiva, resulta claro que la función disuasoria de una figura jurídica no determina sin más su naturaleza sancionadora”. Y lo han reiterado literalmente otras como la STC 276/2000 que además añade: “De ahí que este Tribunal haya negado carácter sancionador a determinadas medidas que, aunque tenían una función disuasoria, no cumplían al mismo tiempo una función de castigo”. También es ilustrativa la STC 121/2010, de 29 de noviembre (RTC 2010, 121), FJ 7, que, aunque reconoce que el recargo por pago tardío de las cuotas de la seguridad social tiene finalidad “preventiva o disuasoria”, no es una sanción. En realidad, hasta de la responsabilidad extracontractual se suele afirmar que tienen un cierto carácter preventivo porque el miedo a tener que pagar indemnizaciones hace que los sujetos actúen con diligencia. Y yendo a lo administrativo es claro, por ejemplo, que la retirada por la grúa del automóvil mal estacionado o la demolición del edificio ilegal disuaden de aparcar mal o de construir edificios ilegales más que las multas previstas para esos hechos y que, pese a ello, obviamente, no son sanciones porque no tienen carácter retributivo sino de restablecimiento de la legalidad.

(79) T. CANO CAMPOS, (2011), “¿Es una sanción la retirada de puntos del permiso de conducir?”, RAP, n.º 184 (2011), pp. 106-107; y del mismo autor (2018: 26).

(80) En realidad, así se aborda no sólo a la cuestión de si se prevén sanciones u otras medidas administrativas. Este mismo criterio es el que ha utilizado el TC para deslindar las penas materiales de otras decisiones perjudiciales adoptadas por órganos estatales no administrativos. Son demostración espléndida las SSTC 48/2003, de 12 de marzo, y 5/2004, de 16 de enero (RTC 2004, 5), en las que por falta de función retributiva se negó carácter de pena a la disolución de partidos políticos de la Ley Orgánica 6/2002, así como las SSTC 185 y 215/2016, de 3 de noviembre y de 15 de diciembre, que, por igual falta de función retributiva, negaron naturaleza punitiva a la suspensión de autoridades y empleados públicos acordada por el propio TC (de acuerdo con la LO 15/2015) para asegurar el cumplimiento de sus pronunciamientos.

(81) Lo que por esta vía escapa del concepto de sanción tiene variantes múltiples. Desde luego, las órdenes de restauración de la realidad física alterada lo que, a su vez, presenta las formas más heterogéneas, desde la demolición de lo construido ilegalmente hasta la expulsión del extranjero que entró ilegalmente, pasando por la anulación de negocios privados o hasta la alteración del resultado de competiciones deportivas. También por esta vía quedan fuera las medidas indemnizatorias de los daños causados, las que persiguen eliminar los beneficios económicos obtenidos o las ventajas competitivas logradas o la orden de hacer inversiones en el futuro que compensen las obligatorias no hechas en el pasado, etc., aunque a veces presentan rasgos que dificultan su identificación. Vid. I. SANZ RUBIALES, “Imposición de sanciones administrativas y exigencia de responsabilidad patrimonial”, en M. GÓMEZ TOMILLO (Dir.), Límites entre el Derecho sancionador y el Derecho privado, Valladolid, Lex Nova, 2012, pp. 287 a 289. De todo esto, con variantes casi infinitas, está plagado el ordenamiento. No cabe aquí pasar revista a ese universo de medidas administrativas cuya naturaleza no sancionadora se desprende con relativa facilidad de su falta de carácter retributivo.

(82) A. NIETO (2018: 17 a 19) dice que el criterio de la finalidad obliga a discernir cuál es componente preponderante y que ello conduce a cierto subjetivismo e inseguridad

(83) Por ejemplo, existiendo sanciones de amonestación, el problema es su deslinde con actos que expresan desaprobación (incluidas, por ejemplo, las declaraciones de persona non grata, las conclusiones de comisiones de investigación…); como hay sanciones que consisten en la publicación de la resolución sancionadora la frontera se produce con publicidades al servicio de la transparencia o con las que sólo tratan de advertir a los consumidores o potenciales víctimas para evitar que se consumen los efectos de la infracción; etc.

(84) J. SUAY RINCÓN, (2010: 171), plantea certeramente esta cuestión: “el principal punto de controversia se sitúa realmente en determinar si, además de la innegable finalidad represiva o retributiva que le es propia, (las sanciones) pueden asimismo llegar a satisfacer otras finalidades”. La respuesta, sostengo, es positiva. Antes dije que el contenido de las sanciones no tiene que ser útil para asegurar el interés general perturbado y que en ese sentido puede ser innecesarias. Pero también aclaré que eso no tiene que ser siempre así. Y de los casos en que claramente no lo es hablo ahora.

(85) Se da ello, por ejemplo, cuando se prevé el cierre de un local ilegal por un tiempo (por ejemplo, cinco años); o el decomiso de productos entre los que están los ilícitos y los lícitos. En cuanto que estas medidas impiden abrir el local ilegal mientras sigue siéndolo o permiten retirar productos ilícitos son útiles al interés general; pero en cuanto van más allá en nada coadyuvan a la protección del interés general y evidencian su carácter retributivo.

(86) La supresión del beneficio obtenido con infracciones puede lograrse en nuestro Derecho por distintas vías. Entre ellas, canalizándolo mediante las sanciones pecuniarias, que es la que apunta el art. 29.2 LRJSP. Críticamente, P. RANDO CASERMEIRO (2010: 120-121). Lo único que ahora quiero notar es que en tal caso las sanciones, además de irrogar un mal por el mal causado, incluyen un componente de restablecimiento de la situación patrimonial justa y, por tanto, en cierto modo, de restablecimiento de la legalidad. De ordinario, las sanciones pecuniarias superarán ese beneficio ilícito y en ese exceso hay pura retribución; y por ende sanción. Lo mismo habría que decir si en las multas se incluyera el importe de los daños causados a la Administración. Pero esto, que sucede en otros ordenamientos y que criticaron F. MODERNE (1993: 98) y J. SUAY RINCÓN, Las sanciones administrativas, Bolonia, Real Colegio de España, 1989, pp. 70 y ss., creo que no se da en el Derecho español. Lo que sí hay es leyes que establecen que la cuantía de las multas se calcule en función del importe de los daños; pero eso es sólo un criterio para que la multa sea proporcional a la lesividad de la conducta. Vid. P. RANDO CASERMEIRO (2010: 108, nota 104).

(87) Por ejemplo, cuando la sanción consiste en la separación del servicio del funcionario o en prohibir continuar realizando la actividad en la que se cometió la infracción durante un cierto tiempo o en la limitación de la capacidad para entablar determinadas relaciones o gozar de ciertos derechos… Con frecuencia en nuestro Derecho esta sanción se presenta como extinción de la autorización que permitía realizar la actividad. Pero ese envoltorio es lo de menos. Lo relevante es que se impedirá al sancionado que continúe realizando el tipo de actividad en la que cometió infracción y que, por tanto, vuelva a lesionar los intereses generales: consigue, además de dañar al infractor, neutralizarlo o hacerlo inocuo. Y algo similar podríamos decir de las sanciones administrativas que obligasen a realizar cursos de formación y reeducación o que pudieran sustituirse por la asistencia a tales cursos. Nada criticable hay en ese tipo de sanciones. Incluso cabe decir que el legislador hará bien en aprovechar la sanción para lograr una utilidad específica para el interés general. Por lo demás, esto sucede también con las penas: incluso con las de privación de libertad que, además de servir teóricamente a la reeducación y reinserción social (art. 25.2 CE), neutralizan durante un tiempo al delincuente; y más claramente en otras como la de prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima o la privación de la patria potestad.

(88) Si antes decía que el cierre de un local ilegal por cinco años restablece la legalidad hasta que el local se acomode a la legalidad pero no en cuanto se prolongue más, en lo que ya sólo hay retribución, toda la medida es sanción; si en parte una multa elimina el beneficio ilícito pero supera ese importe, toda la medida es sanción; etc. Y lo mismo hacen los tribunales. Por ejemplo, cuando el TC consideró que cierto recargo tributario era sanción no se le ocurrió que no lo fuese en la parte en que compensaba por el daño que el retraso causaba. Es decir, no cabe diseccionar la misma medida en dos partes para atribuir a una carácter sancionador y negárselo a la otra. De la misma forma procede el TJUE; así, en su sentencia de 20 de marzo de 2018, Garinsson Real Estate, C-537-16, reconoce que en el importe de las multas allí analizadas se incluye el perjuicio causado a la Administración, aunque también algo más; y dice que “de ello resulta que dicha sanción no sólo tiene por objeto reparar el perjuicio ocasionado por la infracción, sino que persigue también una finalidad represiva (…) y es, por ende, de carácter penal”. O sea que, aunque en parte se repara el perjuicio irrogado, le basta comprobar que hay más para detectar la finalidad represiva y decantarse por el carácter penal de la medida en su conjunto. Por eso discrepo de HUERGO (2007: 232-233 y 314) que respecto a la expropiación por incumplimiento de la función social de la propiedad con disminución del justiprecio, ve una “finalidad mixta” que le conduce a un régimen igualmente mixto: en tanto que persigue hacer efectiva la función social de la propiedad no es una sanción; pero en lo que respecta a la reducción del justiprecio habría una sanción. Y, en consecuencia, afirma que “se tienen que aplicar los principios y garantías del Derecho sancionador a aquellos aspectos de la medida administrativa compleja que tengan carácter sancionador. Así, la falta de culpa del propietario podrá obligar a no aplicar la reducción del justiprecio, pero no será suficiente para enervar el destino asignado por la ley al bien, destino que habrá que hacer efectivo (…) con la propia expropiación”. Entiendo, por el contrario, que hay que atribuir a esa expropiación (lo mismo que a otras figuras con mezcla de elementos) un único carácter y un único régimen. Cuestión distinta es que yo no vea el componente retributivo en las expropiaciones.

(89) Un ejemplo, entre otros muchos, es el de la intervención de empresas que, con apoyo en el art. 128.2 in fine CE, prevén algunas leyes como la de disciplina de entidades de crédito o de las aseguradoras sin que sea imprescindible que se hayan cometido infracciones. Es ilustrativa la STS de 14 de marzo de 2006 (Ar. 1637): “… la finalidad de la medida es (…) evitar que el peligro, que en ese momento es potencial, se transforme en real (…) No es, por tanto, una media dirigida a reprobar una conducta ilícita”, esto es, no es sanción.

(90) O de denegación de su renovación, como en el caso enjuiciado en el FJ 5.d) de la STC 86/2017, de 4 de julio.

(91) Así, sin llegar al extremo de CASINO RUBIO (2018: 151 a 160) que niega en todo caso que sean sanciones esos actos que impiden a un sujeto realizar una actividad por haber incurrido antes en acciones ilícitas, sí que acepto que con frecuencia no lo serán o, por lo menos, que podrían ser configurados como no sancionadores.

(92) Está aquí el origen de las dificultades de los jueces y de los autores para resolver si diversas revocaciones de actos administrativos favorables (en especial, de las más puras autorizaciones) tienen o no carácter sancionador Vid. CASINO (2018: 109 y ss.); HUERGO (2007, pp. 319 y ss.). Recientemente este sempiterno problema se ha planteado, entre otros muchos casos, ante la revocación del permiso de conducir por la sucesiva detracción de puntos por comisión de infracciones hasta la pérdida de todos, figura sobre cuya naturaleza han polemizado CASINO RUBIO (2009, pp. 253 y ss.; y 2018: 139 a 146) y CANO CAMPOS (2011, pp. 79 y ss.). Para Casino, la pérdida por un conductor de todos los puntos pone de manifiesto que ya no tiene las condiciones para seguir conduciendo sin constituir un peligro para la seguridad vial por lo que privarle del permiso no es un castigo sino una de esas medidas preventivas que quieren garantizar los intereses generales; para Cano se trata de una sanción, aunque tenga como efecto secundario neutralizar al conductor. Para el primero lo que se busca es garantizar la seguridad vial, aunque inevitablemente se cause un daño al infractor que no es lo querido; para el segundo lo que se busca es causar un daño al infractor aunque, de paso, se logra neutralizarlo. Los dos tienen parte de razón y no hay más forma de resolver la disputa que decidir qué es aquí lo primordial y qué lo secundario. Sospecho que a la vista de la legislación actual puede tener razón Cano y de hecho en esa línea se vienen pronunciando los tribunales que, partiendo de que la misma detracción de puntos es sanción, consideran a la revocación del permiso “una sanción de segundo grado” [STSJ de Castilla y León/Burgos 276/2013, de 13 septiembre (JUR 2014\38676)]; pero que la solución de Casino sería perfectamente posible si el legislador introdujera algunos cambios; no sólo posible, sino preferible.

(93) Es más, se ha afirmado que la responsabilidad “cuantitativamente nunca coincide con el débito”. J. L. LACRUZ BERDEJO et alii, Elementos de Derecho Civil, Barcelona, Bosch, II, vol. 1.º, 2.ª ed., 1985, p. 30. Cursiva en el original.

(94) Son, dije (2001: 156), “un remedio ante el incumplimiento por parte de los deudores de sus obligaciones (contractuales o no) frente a la Administración” que obedecen a “una genérica noción de responsabilidad contractual”. Recuérdese que en Derecho Civil se habla de responsabilidad contractual ante la que surge del incumplimiento de obligaciones aunque no tengan origen contractual. Aquí lo hago en ese sentido.

(95) Entre otras muchas, resultan ilustrativas las SSTS de 13 de junio de 1989 (Ar. 4409), de 5 de abril de 1990 (Ar. 2738) y 5 de abril de 1999 (Ar. 3737). Hay que incluir ahí la caducidad de las concesiones de servicio público. Vid. SUAY (1989: 58-59); J. F. MESTRE DELGADO, La extinción de la concesión de servicio público, Madrid, La Ley, 1992, pp. 196 y ss.; S. SARASOLA GORROTI, S., La concesión de servicios públicos municipales, Oñati, IVAP, 2003, pp. 216 y ss., y 404 y ss.; I. PEMÁN GAVÍN, “Dificultades para una delimitación sustantiva del concepto de sanción. Pautas para un replanteamiento de la cuestión”, RArAP, n.º 14 (1999) pp. 163 a 169. También el secuestro de esas concesiones, aunque con singularidades (STS de 23 de noviembre de 1981, Ar. 5295).

(96) Por todas, STS 748/2019, de 8 de mayo (Ar. 1969), ante la incautación de fianza acordada al mismo tiempo que la resolución por incumplimiento, dice en FJ 22: “… no es invocable el art. 24.2 CE debido a la ausencia de carácter sancionador de la incautación, siendo cosa distinta que sea una medida (…) de gravamen…”. Igualmente, entre otras, SSTS de 23 de julio de 2002 (Ar. 9473) y 16 de enero de 2001 (Ar. 213).

(97) Las SSTS de 13 de febrero de 2012 (Ar. 3952) y de 26 de diciembre de 1991 (Ar. 9226) permiten sintetizar la jurisprudencia. Se lee en la primera: “Las consecuencias de una cláusula penal (…) no constituyen una manifestación del derecho sancionador, entendido en el sentido de potestad del Estado de castigar determinadas conductas (…) Por el contrario, la naturaleza (…) responde a una concepción civil (…) no constituye una manifestación de la potestad sancionadora de la Administración sino la aplicación de una cláusula contractual a la que no le son de aplicación los principios generales del Derecho sancionador”. Y en la segunda: “… como ocurre en el Derecho Civil, las cláusulas penales (…) a pesar de esa denominación, se rigen por las normas reguladoras de las obligaciones y en especial de los contratos sinalagmáticos, sin que la posición privilegiada que ocupa la Administración en la contratación administrativa altere o desnaturalice las relaciones jurídicas surgidas…”. Es muy completa la STSJ de Comunidad Valenciana 428/2017, de 20 de abril (RJCA 2018, 316). M. LEÓN ACOSTA, “La naturaleza jurídica de las penalidades contractuales” (en prensa y que he podido leer por gentileza del autor), mantiene una postura sugerente y matizada según la cual algunas de las penalidades previstas en la LCSP sí que encajan en el concepto de sanción. Discrepo. Quede aquí sólo apuntada esta postura que, con argumentos valiosos, disiente de la general de la doctrina y de la jurisprudencia, así como, en cierto modo, hasta del legislador (art. 25.4 LRJSP).

(98) Esto es lo que justifica que el art. 25.4 LRJSP haya declarado inaplicables las reglas que esa Ley establece para sanciones a las medidas “reguladas por la legislación de contratos del sector público”, aunque lo haya hecho en términos nefastos, como expliqué en 2016: 353 a 355.

(99) STS de 30 de octubre de 1998 (Ar. 9041): “el impago de los recibos de suministro de agua no constituye una infracción administrativa, sino el incumplimiento de una obligación contractual, por lo que ni el cierre del suministro de agua ni el apremio para el cobro de los recibos en cuestión tienen naturaleza de sanciones administrativas”. Lo mismo puede decirse ante los incumplimientos de las obligaciones de las empresas que voluntariamente se someten al sistema de interrumpibilidad del suministro eléctrico. A grandes rasgos, consiste en que las empresas se benefician de mejores tarifas pero con el compromiso de interrumpir el consumo cuando así se lo ordene el operador del sistema para evitar sobrecargas. Sucesivos reglamentos han establecido para las empresas que incumplan dichas órdenes unas penalizaciones de la retribución y, si el incumplimiento se reitera, la exclusión del sistema así como la pérdida total de la retribución. Lo que nos importa aquí es que varias empresas que sufrieron estas penalizaciones y/o exclusión del sistema alegaron el carácter sancionador de esas medidas y, por ende, la vulneración de reglas esenciales del Derecho Administrativo sancionador. Pero los tribunales negaron ese punto de partida. Así se comprueba en la STS de 21 abril 2016 (Ar. 1816). Tras recordar la jurisprudencia constitucional que reduce el ámbito del Derecho Administrativo sancionador a los casos en que se ejerce el ius puniedi del Estado y las sanciones en sentido estricto a las medidas con función represiva o de castigo, afirma: “… de dicha doctrina constitucional no se desprende que una regulación ordinamental que prevé repercusiones económicas, gravosas para el sujeto que incumple una relación contractual, deba incardinarse necesariamente en el ámbito del Derecho administrativo sancionador”. Concluye: “la regulación del sistema de penalizaciones derivado del incumplimiento de una orden de reducción de potencia (…) no tiene una un función represiva propia de las sanciones…”.

(100) STS de 25 de marzo de 1999 (Ar. 2295): “la prohibición de regar no tiene la categoría de sanción, sino que es consecuencia de un incumplimiento de obligaciones, por lo que no requiere un previo expediente sancionador”. Algo parecido puede decirse de la baja colegial por impago de cuotas. Dijo la STS de 17 de mayo de 1996 (Ar. 4403): “La consecuencia del impago de cuotas es la pérdida de la condición de colegiado (…), efecto que no tiene carácter sancionador, sino que se limita a determinar el alcance y consecuencias de no atender el abogado a sus obligaciones con el Colegio y los demás colegiados”.

(101) Entre otras, STS de 14 de octubre de 1998 (Ar. 8387). La STC 76/1990, de 26 de abril (RTC 1990, 76), no se consideró sanción un incremento del 25% sobre el interés legal del dinero (que es el hoy vigente como regla general) para cuantificar el interés de demora pues “su sola finalidad consiste en disuadir a los contribuyentes de su morosidad en el pago de las deudas tributarias y compensar al erario público por el perjuicio que a éste supone la no disposición tempestiva de todos los fondos necesarios para atender a los gastos públicos”.

(102) No contradice lo dicho la jurisprudencia del TEDH que en ciertos casos ha considerado sanciones a los recargos fiscales (p. ej., ap. 40 de su sentencia de 20 de mayo de 2014, caso Nykänen contra Finlandia) porque eran recargos muy distintos a los previstos en la legislación española de los que aquí hablamos.

(103) Así, STC 164/1995, de 13 de noviembre, cuando este recargo era del 10% aplicable ante un retraso de un solo día: “el recargo no tiene verdadero sentido sancionatorio porque carece de la finalidad represiva, retributiva o de castigo”. En vez de eso detectaba una función indemnizatoria y disuasiva similar, dice, a la de cláusula penal. Pero aun con este punto de partida correcto, ya esta sentencia contenía alguna afirmación errónea cuando apuntaba que si la cuantía del recargo se aproximaba a la de las multas podría ser calificado como sanción. Interés presenta también la STC 121/2010, de 29 de noviembre. Lo cuestionado era una norma de la Ley General de la Seguridad Social a cuyo tenor las deudas con la Seguridad Social “se incrementarán con un recargo de mora del 20% cuando se paguen fuera del plazo reglamentario”. Dijo esta STC: “Resulta, así, que el retraso (…) en el pago de las aportaciones (…) genera a la Tesorería General de la Seguridad Social un daño real y cuantificado, de lo que cabe deducir que en la imposición (…) de un recargo por retraso en el pago no existe finalidad represiva alguna, sino la meramente resarcitoria y, en último término, disuasoria del incumplimiento (…); en suma, la funcionalidad del recargo (…) no es la de una sanción en sentido propio, pues no supone un castigo por la realización de una conducta ilícita administrativamente, sino un estímulo para el cumplimiento de las obligaciones (…) o, lo que es lo mismo, una disuasión del incumplimiento (…) En definitiva, el recargo por mora cuestionado carece de naturaleza sancionadora, ya que responde más propiamente a la naturaleza de compensación financiera, cuya función es tanto reparadora o indemnizatoria (…) como preventiva o disuasoria del posible retraso…”.

(104) STC 276/2000, de 16 de noviembre. Reconoció que había un componente resarcitorio pero sólo parcial. Admitió asimismo la función de estímulo al cumplimiento en plazo. Pero consideró que ello era incapaz de explicar en su totalidad un recargo tan elevado. Y afirmó: “… no existiendo una diferencia importante entre la cuantía de este recargo y la de las sanciones debemos llegar a la conclusión de que este recargo cumple, además de las ya indicadas, la misma función de castigo que es propia de las sanciones”.

(105) SSTC 291/2000, de 30 de noviembre (RTC 2000, 291), y 39/2011, de 31 de marzo (RTC 2011, 39): “… el recargo tiene naturaleza sancionadora en la medida en que posee la «finalidad represiva, retributiva o de castigo» que hemos venido destacando como propia de las sanciones”.

(106) Siguen un criterio cuantitativo sin que se pueda saber a partir de qué umbral se considerarán sanciones. Para colmo, eso se hace depender de su proximidad con el importe de las multas (si se aproximan a las multas serán sanciones y si quedan distantes no lo serán) de modo que la variación en la cuantía de éstas haría cambiar la conclusión sobre la naturaleza de los recargos.

(107) Comparto así la conclusión de M. CASINO RUBIO (2018: 81). Cosa distinta es que, como apunta el mismo CASINO, incluso negada su naturaleza sancionadora, pudieran ser inconstitucionales (por contrarias a las reglas sobre contribución a las cargas públicas, a la igualdad… incluso, quizá, por incurrir en arbitrariedad) o que su régimen debiera incluir ciertas garantías (culpabilidad, irretroactividad…) similares a las de las sanciones.

(108) Es el caso de la extinción las concesiones demaniales por incumplimientos del titular. Vid. M. LAFUENTE BENACHES, La concesión de dominio público (Estudio especial de su declaración de caducidad), Madrid, Montecorvo, 1988, p. 144, 401 y 404; F. VELASCO CABALLERO (1996: 91); e I. LASAGABASTER HERRARTE, Las relaciones de sujeción especial, Madrid, Civitas/IVAP, 1994. Con pretensiones más amplias lo explica así A. BUENO ARMIJO (2011: 325-326): respecto al incumplimiento de las obligaciones propias de las de la relación jurídica establecida entre Administración y administrado (las propias del concesionario, del beneficiario de una subvención…), la extinción de las ventajas “a semejanza del fenómeno civilístico de las rescisión del contrato por incumplimiento (…) sería una garantía en favor de la Administración. En concreto, una garantía que le permite reequilibrar su relación con el administrado tras la alteración causada por éste al incumplir las obligaciones…”. Lo hace en concordancia con la exposición de M. A. SANDULLI que habla de “medio de garantía sustancial de la parte no incumplidora” y con A. HUERGO (2007: 347) que apunta “alguna semejanza (aunque no estemos hablando de contratos) con la resolución de los contratos por incumplimiento” del art. 1124 CC. Todo coincidente con lo que estoy exponiendo. A veces a esa extinción de concesiones y otros actos favorables se le llama caducidad; pero aquí prefiero huir de ese término que es equívoco, como ya propuso R. CABALLERO SÁNCHEZ, Prescripción y caducidad en el ordenamiento administrativo, Madrid, McGrawHill, 1999, pp. 269-270.

(109) Por ejemplo, dice el art. 37 de la Ley 14/1986 General de Sanidad: “No tendrán carácter de sanción la clausura o cierre de establecimientos, instalaciones o servicios que no cuenten con las previas autorizaciones o registros sanitarios preceptivos o la suspensión de su funcionamiento hasta tanto se subsanen los defectos o se cumplan los requisitos exigidos por razones de sanidad, higiene o seguridad”. En parecido términos arts. 51.3 del TR de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios o el art. 30.2 del TR del Estatuto Básico del Empleado Público o el art. 30 de la Ley 22/2011 de Residuos o el art. 13.6 de la Ley 10/1991 de Espectáculos Taurinos o el art. 12.2.º de la Ley 8/2014 de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas… Buen ejemplo es el del art. 313 del TR de la Ley de Puertos que, bajo el rubro “medidas no sancionadoras”, enumera la caducidad de concesiones, la revocación de licencias, etc.

(110) Es la tesis de I. PEMÁN GAVÍN, El sistema sancionador. Hacia una teoría general de las infracciones y sanciones administrativas, Barcelona, Cedecs, 2000. En p. 37 afirma que “el concepto de sanción (…) a partir de unos determinados requisitos sustantivos, tiene un carácter legal o formal”. Y tras analizar el concepto de pena y los problemas de calificación de diversas medidas administrativas, ratifica en pp. 97-98 que “en algunos casos la voluntad del legislador puede ser determinante” y que “cuando una medida pueda responder igualmente a varias categorías (…) la elección (es) en última instancia competencia del legislador”. En buena medida esta tesis late también en A. NIETO (2018, sobre todo pp. 13, 15 y 18): “No parece razonable la prevalencia del concepto material invocado por el juez sobre el formal establecido por la ley…”.

(111) O sea, que acepto que cabe apartarse de lo que diga la ley tanto cuando la califique como no sancionadora (y, pese a ello, considerarla sanción) como cuando la califique de sanción (y, pese a ello, negarle tal carácter). Critica M. CASINO RUBIO (2018: 37 a 40) que el TC sólo cambia la calificación formal que hagan las leyes en un sentido (cuando esa calificación es la de no sanción está dispuesto a considerarla sanción) pero no en el contrario. Esto no refleja exactamente la realidad (además de la STC 319/1993, el TS se muestra más proclive a negar carácter de sanción a lo que las normas presentan como tal). Sea lo que fuere, lo que quiero destacar es que también es posible que lo que las leyes llamen sanción no lo sea y que en su interpretación se corrija; al menos, si faltan hasta los caracteres mínimos de una sanción. Así, cuando la medida consista sólo en imponer la conducta correcta porque entonces falta por completo el verdadero contenido aflictivo y el carácter retributivo. No se crea que es un supuesto infrecuente, pues el legislador, por su burda técnica, tiende a configurar como sanciones lo que son medidas de restablecimiento de la legalidad. Es revelador el ejemplo de la Ley 28/2015 de Defensa de la Calidad Alimentaria cuyo art. 18.2 enumera sanciones absurdas en las que se lleva la palma ésta: “Medidas de corrección, seguridad o control que impidan la continuidad en la producción del daño”. Igual de descabellada es la Ley de Sanidad Animal de 2003 que incluye entre las “sanciones accesorias” todas las “medidas de corrección, seguridad o control que impidan la continuidad en la producción del daño” [art. 90.1.a)]. También la Ley 12/2012 (tras su reforma por Ley 5/2015), sobre las declaraciones responsables, enumera entre las sanciones varias casi absurdas para culminar con este disparate: “Las sanciones no pecuniarias (…) podrán consistir en (…) obligación de restitución del estado de cosas a la situación previa a la comisión de la infracción” [art. 27.3.e)]. La Ley de Telecomunicaciones de 2014 califica como sanción accesoria cuando no se cuente con título habilitante “el precintado o la incautación de los equipos o aparatos o la clausura de las instalaciones en tanto no se disponga del referido título” (art. 79.2). Etc.

(112) Entre las muchas aplicaciones de este criterio, oportuno es referirse al caso de la “publicidad de situaciones de incumplimiento relevante de las obligaciones tributarias” del art. 95 bis LGT, en redacción dada por Ley 34/2015, paralela a la publicidad de las sentencias por fraude fiscal prevista en el art. 235 ter LOPJ, redacción dada por LO 10/2015. Esa publicidad no está prevista entre las sanciones o penas. Y además los Preámbulos de esas dos leyes de 2015 insisten en que no son sanciones. Y sostengo que hay que aceptar, justamente por el criterio que expongo, que no lo son. Puede haber un cierto tufo punitivo, como pusieron de relieve algunos de los órganos informantes y como explica el sugerente y muy documentado estudio de U. ABERASTURI GORRIÑO, “La lista de deudores de la Ley General Tributaria ¿una medida sancionadora proporcional?”, RAP n.º 2013 (2017), pp. 389 y ss., que además demuestra la débil explicación de la finalidad de la transparencia y la disuasión y afirma que prima el carácter represivo. Pero no lo considero suficiente para desvirtuar la clara opción del legislador, máxime teniendo en cuenta que ese art. 95 bis LGT no se refiere a la publicación de sanciones sino de meras deudas declaradas mediante actos que ni siquiera han de ser firmes en vía administrativa. Lo que digo no impide considerar que haya base para una severa crítica de esa regulación y para cuestionar la constitucionalidad de varios de sus elementos, pero sin que ello pase por su calificación como sanción.

(113) Ha dicho el TC que “ni el nomen iuris empleado por la Administración o asignado por la Ley, ni la clara voluntad del legislador de excluir una medida del ámbito sancionador, constituyen un dato decisivo a la hora de precisar si los artículos 24.2 y 25.1 CE resultan aplicables”. Así, FJ 3 de la STC 276/2000, de 16 de noviembre. Y en parecidos términos entre otras SSTC 239/1988, 146/1991, 164/1995 y 181/2014. Similar afirmación ha reiterado el TS. Por ejemplo, en su sentencia de 21 de abril de 2016 (Ar. 1816). La doctrina mayoritaria está en esa línea. Así, SUAY RINCÓN (1991: 72); HUERGO LORA (2007: 190); CANO CAMPOS (2011: 103). Pero rechazarlo como criterio absoluto y definitivo no niega que sea muy relevante. De hecho, del análisis de infinidad de sentencias se deduce que es factor de gran peso. Explícita es la STC 61/1990, de 29 de marzo (RTC 1990, 61), FJ 6, que ante la revocación de una licencia de detective se inclinó por la naturaleza sancionadora porque “se desprende (…) del texto de la Orden (que la regulaba) al hablar paladinamente de sanción”; y ello pese a que con frecuencia en la revocación de autorizaciones no se reconoce una sanción y pese a que otorgarle esa naturaleza en este caso supuso declarar su inconstitucionalidad. Sólo algo menos de relevancia otorgan los tribunales al hecho de que de las normas atribuyan a una medida naturaleza no sancionadora pero, aun así, es un elemento que toman muy en cuenta y del que sólo se apartan excepcionalmente. Por ejemplo, la jurisprudencia unánime sobre el carácter no sancionador de la extinción de concesiones demaniales por incumplimientos del titular se explica no por consideraciones teóricas sino por el hecho de que las leyes la consagran con claridad al margen del elenco de sanciones. Reveladoras son asimismo las sentencias que se han ocupado de las expulsiones de extranjeros y que las consideran sanciones o no al socaire de lo que de forma errática ha configurado el legislador.

(114) El de la calificación jurídica de la medida en Derecho interno es el primero de los llamados tres criterios Engel con los que el TEDH acota su concepto material de pena, como recordamos antes (nota 46). Cierto que le confiere un valor relativo. Vid. S. BERTAZZO (2015: 3-4 y 8-9); y C. CHINCHILLA MARÍN, “La audiencia pública en el procedimiento administrativo sancionador y la prohibición de iniciar actuaciones penales por unos hechos que ya han sido sancionados por la Administración: dos exigencias derivadas del Convenio Europeo de Derechos Humanos según la STEDH de 4 de marzo de 2014”, en Régimen jurídico básico de las Administraciones públicas. Libro homenaje al Profesor Luis Cosculluela, Madrid, Iustel, 2015, pp. 799-800. Se ve, entre otras, en la STEDH de 4 de octubre de 2016, caso Žaja contra Croacia. Tras recordar los tres “criterios Engel”, dice que “el primer criterio es de importancia relativa y únicamente sirve como punto de partida”. Asimismo, apdo. 15 de la STEDH de 30 de agosto de 2018 (Lázaro Laporta contra España). Y cierto también que este criterio no significa lo mismo que en España: aquí si una norma califica una medida como sanción administrativa se parte de que es una sanción a efectos de aplicar los arts. 24 y 25 CE; pero para el TEDH sólo si en el Derecho interno se califica a los hechos como delito y a su consecuencia como pena este primer criterio inclina por aplicar los arts. 6 y 7 CEDH y 4 del Protocolo 7; si, por el contrario, el Derecho nacional, califica a la medida como administrativa (aunque sea precisamente como sanción administrativa), este primer criterio orienta al TEDH a no aplicar esos preceptos del Convenio y sólo los otros dos criterios Engel pueden cambiar esa exclusión. Se ve, por ejemplo, en la STEDH de 31 de mayo de 2011, Caso Kurdov e Ivanov contra Bulgaria, apdo. 38: “…el Tribunal señala, en relación con el primer «criterio Engel», que nadie discute que según la legislación interna, el procedimiento en el marco del cual se impuso la multa de 150 BGL al señor Kurdov pertenecía al ámbito del Derecho administrativo y no al Derecho penal. Sin embargo, este no es sino el punto de partida del análisis…”. Pero aun con estas matizaciones lo que aquí hay que recalcar es que la calificación formal de la medida es el primer criterio para el TEDH.

(115) Esos retazos de los que hablo pueden ser de lo más variado: puede que establezca algunos aspectos procedimentales que evoquen a las garantías formales propias de las sanciones o, en dirección opuesta, que sean incompatibles con ellas; o que la norma prevea plazos de prescripción característicos del Derecho sancionador o que, en sentido contrario, sólo admita su adopción para perturbaciones o peligros actuales; o que exija culpabilidad o, por el contrario, admita que se pueden imponer sin ningún grado de imprudencia o que se pueden transmitir a los herederos… O puede que esté prevista en un reglamento sin ninguna base legal lo que, como sería contrario al principio de legalidad sancionadora, inclinaría a entender que no se trata de una sanción; o que consista en privación de libertad lo que, como no se admite para las sanciones (salvo las militares, art. 25.3 CE), igualmente impulsaría a pensar que no es sanción…

(116) Con el criterio anterior y en menor grado con este mismo, reconozco al legislador un amplio margen de configuración que le permite modular lo que es o no sanción. Lo mismo sucede con las penas y medidas próximas, como demuestra irrefutablemente lo sucedido con el comiso que, inicialmente previsto como pena, ha pasado a ser otra cosa (con la bendición del TEDH) y a desembarazarse de los límites que aquella calificación comportaba. Dentro de ciertos límites, no hay ningún reparo ni para penas ni para sanciones. Y el legislador haría bien en explotarlo para no configurar como sanción administrativa lo que podría ser otra cosa. Lamentablemente muchas veces hace lo contrario y no siempre es posible o fácil corregir su “metedura de pata”.

(117) En realidad, cabe reconocerle un ámbito más amplio: debe ser aplicado para resolver sobre la naturaleza de las medidas previstas en leyes (sobre todo autonómicas) o reglamentos que tengan atribuido un régimen incompatible, no ya con los arts. 24 y 25 CE, sino con los arts. 25 a 31 LRJSP o los que la LPAC dedica a las sanciones cuando, negando que sean sanciones, puede evitarse su inconstitucionalidad mediata.

(118) Buen ejemplo ofrece la STS 941/2018, de 5 de junio (RJ 2018, 2739) (Ar. 2731): era dudoso si se estaba ante una multa sancionadora o una multa coercitiva y opta por esto último porque, si se tratara de una sanción, su regulación “pulverizaría algunos de nuestros principios básicos sobre la potestad sancionadora”; en concreto, sería contraria al non bis in ídem por la reiteración anual de las multas y ni respetaría la exigencia de tipicidad ni la irretroactividad de las normas sancionadoras desfavorables.

(119) Entre otros casos pienso en el del recargo de prestaciones de la Seguridad Social por falta de medidas de seguridad (ahora, art. 164 del TR de la LGSS de 2015). Acaso sea el supuesto más difícil de encasillar. Y los tribunales y la doctrina han propuesto todo género de calificaciones: sanción administrativa, indemnización, cláusula penal de origen legal, indemnización sancionadora… Lo exponen A. V. SEMPERE NAVARRO y R. MARTÍN JIMÉNEZ, “El recargo de prestaciones”, Revista del Ministerio de Trabajo, n.º 53 (2004), pp. 398 a 410. También es interesante B. FERNÁNDEZ GREGORICI, “Recargo de las prestaciones de la Seguridad Social: un supuesto específico de punitive damages”, Anuario de Derecho Civil, LXI (2008), pp. 113 y ss., cuyas conclusiones, por cierto, no son exactamente coincidentes con lo que da a entender su título. Y las Salas 1.ª y 4.ª del TS también han acogido diversas respuestas: primero parecieron considerarlas sanciones; luego más frecuentemente entendieron que prima su faceta indemnizatoria y prestacional (así, sentencias de la Sala 4.ª de 23 de marzo de 2015, Ar. 1250, y 749/2016, de 16 de septiembre, Ar. 4877); y recientemente ha vuelto a decir que “tiene naturaleza sancionadora” (STS, Sala 4.ª, 149/2019, de 28 de febrero). Pues bien, creo que se puede y se debe negar su carácter sancionador; en realidad no sólo por el criterio que ahora expongo sino también porque en su regulación actual no está configurada formalmente como tal.

(120) Idea similar subyace en la obra de M. CASINO RUBIO aunque la lleva al extremo de no aceptar más sanción que la multa (2018: 162), lo que no es correcto lege data ni prudente lege ferenda. Si acaso podría establecerse una regla general en la legislación básica en favor de la multa como sanción ordinaria pero permitiendo justificadamente al legislador sectorial prever excepcionalmente otras sanciones para adecuarse a las singularidades de cada materia.

(121) Naturalmente antes hay que resolver si la norma invocada como fundamento del acto perjudicial atribuye potestad sancionadora u otra, lo que remite a todo lo explicado con anterioridad. Pero, presuponiendo resuelta la naturaleza de la norma aplicada, sobre ella que hay que resolver la naturaleza de los concretos actos.

(122) Dijo J. MOURGEON, La répression administrative, París, LGDJ, 1967, p. 125, que “afirmar que no hay sanción nada más que cuando hay una medida procedente de una infracción supone imposibilitar que haya casos de sanción ilegal en el fondo”. Pero para pronunciarse sobre si un acto es o no sancionador lo decisivo no es que haya realmente la conducta ilícita sino que el acto administrativo se base en la imputación de esa conducta, aunque la imputación sea falsa o no se pruebe.

(123) Rechazo por tanto que el fin subjetivo de castigar, que alguna vez se ha propuesto (así, MOURGEON, 1967: 127 y ss.), sea criterio válido. Lo criticó con acierto E. PICARD (1984: 347-348).

(124) Es eso lo que explica que los tribunales califiquen de forma diversa actos administrativos materialmente parecidos (igual supuesto de hecho e igual contenido). Lo apunta M. CASINO RUBIO (2018: 113) que nota que las diferentes sentencias sobre revocación de autorizaciones optan por una u otra naturaleza “guiadas por el procedimiento y el fundamento (…) elegidos en cada caso por el correspondiente Ayuntamiento”. Aunque a él le resulte una contradicción “muy difícil de salvar”, entiendo que esa diversidad está perfectamente justificada.

(125) Citemos dos ejemplos que cubren las dos hipótesis. De un lado, STC 169/2015, de 20 de julio. Un sujeto tuvo un accidente de circulación en el que causó daños a una carretera por importe de 1901 euros. La Administración, tras procedimiento sancionador, le impuso multa de 1901 euros (o sea, el importe de los daños causados) en aplicación de los preceptos de la Ley de Carreteras que tipificaban infracciones y preveían multas. El sancionado interpuso contencioso-administrativo alegando vulneración del principio de tipicidad. El Juzgado dictó sentencia en la que reconoció que los hechos no eran subsumibles en el tipo aplicado pero aun así desestimó la demanda por entender que, en el fondo, la resolución impugnada no imponía una sanción sino una indemnización; que aquella calificación de sanción era “una torpeza”, “un error de bulto”; y que había otro precepto en la misma Ley de Carreteras que permitía exigir esa indemnización. “Por tanto –decía el Juzgado– la cuantía impuesta en la resolución es acertada, no a título de sanción, sino a título de restitución”. Pero el TC no aceptó esta forma de proceder del Juzgado: “… no cabe albergar dudas acerca del carácter sancionador del procedimiento seguido y de la medida que finalmente se impuso al demandante, pues concurren todos los signos externos que identifican la naturaleza punitiva de la actuación administrativa”. Y tras esta constatación entendió que el Juzgado que, “en vez de resolver conforme al presupuesto de la reconocida falta de tipicidad de los hechos, decidió desestimar las pretensiones del demandante, en el entendimiento de que la sanción impuesta no fue tal sanción sino un mero resarcimiento de los perjuicios causados” vulnera la tutela judicial efectiva y produce indefensión. En suma, si la Administración impone una medida como sanción, hay que considerarla sanción –aunque pudiera y debiera haber sido otra cosa– y aplicar el régimen correspondiente, anulándola si es que no respeta ese régimen. De otro lado, para el supuesto inverso, ATC 81/1996, de 28 de marzo. Se decidió que un profesor no volviera a corregir exámenes de selectividad ante la sospecha de que había favorecido a los alumnos de cierto colegio. No se acordó como sanción sino en ejercicio de la potestad discrecional de libre designación. Y eso fue lo que aceptó el TC que no cambió la calificación por el hecho de que acaso, con desviación de poder, pudiera haber un fin punitivo: “dicho cese habrá podido incurrir en desviación de poder (…) pero en todo caso no se trata de una sanción administrativa”. Lo mismo se desprende de los AATC 298 y 323/1996 sobre no renovación de un sujeto como letrado del TS y sobre traslado de guardia civil ante el supuesto fin punitivo desviado. Por tanto, si la Administración impone una medida sin carácter sancionador no se puede decir que se trate de una sanción ni aunque se detecte desviación de poder y fin punitivo. Ello llevará a la anulación de la medida pero no a su asimilación a una sanción.

(126) Se ve sobre todo ante el cese de funcionarios de libre designación o su no prórroga por la comisión (a veces ni siquiera probada) de alguna conducta ilícita. Por ejemplo, AATC 163/1989, de 3 de abril (RTC 1989, 163), y 81/1996, de 28 de marzo (RTC 1996, 81); o STS 763/2019, de 3 de junio. Sugerente es la STS de 11 de junio de 2007 (Ar. 5223): por unas declaraciones de un Teniente General se acordó, primero, sancionarlo por la infracción de “expresar públicamente opiniones que supongan infracción del deber de neutralidad en relación con las diversas opiniones políticas” y, después, pasarlo a la situación de reserva; recurrido esto último, el TS afirma que no se trata de una nueva sanción sino consecuencia de la pérdida de confianza del Gobierno y que, aunque se basó en las mismas declaraciones, para este segundo acto son sólo el “soporte objetivo suficiente para que el Gobierno de la Nación, dentro del amplio margen de discrecionalidad (…) entendiese procedente que el autor de tales manifestaciones no continuase desempeñando el mando que venía ostentando…”.