Читать книгу Los derechos de adquisición - Paloma de Barrón Arniches - Страница 93

En el Derecho civil común vigente, la atribución de naturaleza jurídico-real a la opción ha sido muy cuestionada por la doctrina, sin que la jurisprudencia se haya pronunciado de forma clara al respecto. Entre los autores, cabe destacar a Torres Lana como uno de los más críticos respecto a la posibilidad de dotar de naturaleza real al derecho de opción241. En Italia, cuyo ordenamiento cuenta con una regulación expresa de la opzione, la doctrina considera que la opción no constituye un derecho con trascendencia real, carece de eficacia erga omnes y no es susceptible de inscripción registral242.

Nada obsta, sin embargo, a que el derecho de opción pueda configurarse con carácter real, siempre que reúna ciertos requisitos243. Son las partes o el constituyente del negocio unilateral quienes pueden configurar este derecho ciñéndolo al ámbito de lo puramente personal u obligacional o, bajo ciertos presupuestos, dotarlo de naturaleza real244, en concordancia con los resultados prácticos que les interesan alcanzar. Cabe recordar, a este respecto, la reiterada doctrina de la DGRN que, con base en el criterio de numerus apertus que rige en nuestro ordenamiento, permite la constitución de nuevas figuras de derechos reales no específicamente previstas por el legislador, incluyendo cualquier acto o contrato innominado de transcendencia real que modifique alguna de las facultades del dominio sobre bienes inmuebles o inherentes a derechos reales (cfr. arts. 2.2.° LH y 7 RH)245. A este respecto, ninguna duda ofrece a la DGRN “la admisión en nuestro ordenamiento jurídico de los derechos de adquisición preferente constituidos por la voluntad de las partes como verdaderos derechos reales innominados. Y ello siempre que se cumplan los requisitos y se respeten los límites institucionales o estructurales propios de los derechos reales”246. La Dirección General admitió desde antiguo la posibilidad de que los derechos de tanteo y retracto voluntarios fuesen configurados por las partes contratantes en el título de su constitución como un verdadero y propio derecho real, y así lo ha venido reconociendo hasta nuestros días247. Este mismo criterio favorable a la posible configuración de los derechos de tanteo y retracto voluntarios como auténticos derechos reales puede apreciarse en la jurisprudencia del Tribunal Supremo248.

Atendiendo al criterio sentado por la DGRN respecto del tanteo y el retracto convencionales249, y en cumplimiento del principio de especialidad o determinación que deben cumplir los derechos reales como garantía de la seguridad del tráfico, para que la opción adquiera naturaleza jurídico-real, deberán cumplirse los siguientes requisitos (de no cumplirse, la opción tendrá eficacia obligacional o personal):

1.°. Configuración expresa como derecho real de la opción o, al menos, que dicho carácter se induzca de los pactos del contrato celebrado, que indirectamente, pero de forma clara, permitan colegir la naturaleza real del derecho constituido por prever expresamente los efectos propios de tales derechos para el caso de su contravención. Ello no significa que sea suficiente la voluntad o la denominación del derecho para que éste se considere derecho real. Hace falta, además, que concurran determinadas circunstancias, que la Resolución de 4 de mayo de 2009250 sintetizó en dos: a) que la figura que se crea tenga las características propias de un derecho real, y b) que, si se trata de una figura nueva carente de regulación legal, se regulen todas las consecuencias que dicha figura comporta, o bien se remita a los efectos jurídicos de otra figura.

Para que la opción se configure como derecho real, su titular debe gozar de la facultad de vincular al concedente (o a un tercero) a la celebración de un contrato que permita adquirir el dominio (u otro derecho real) respecto de un bien. El caso paradigmático sería la opción de compra, cuyo ejercicio permite al optante conseguir la celebración de un título que, con la entrega de la cosa, lo convertirá en propietario (o titular de otro derecho real) respecto de un determinado bien.

2.°. Cumplimiento de las exigencias derivadas del principio de especialidad, que, en palabras del Centro Directivo, “tienen más relevancia en el caso de los títulos relativos a la constitución de derechos reales atípicos en los que el Derecho dispositivo no puede integrar las lagunas del título constitutivo”251. El principio de especialidad o determinación “exige que no exista atisbo de duda sobre los elementos esenciales del derecho real inscrito” y abarca “el alcance, contenido y extensión del derecho inscrito”252. La determinación, en el caso de la opción real, exige que el derecho faculte al optante para la adquisición de un bien, mediante la vinculación del concedente a la celebración de un contrato transmisivo del dominio. En efecto, la opción, para que sea un derecho real, ha de facultar al optante para la adquisición directa respecto de un bien determinado. Asimismo, el principio de especialidad exige la previsión del plazo para el ejercicio del derecho.

3.°. Eficacia erga omnes del derecho de opción, que concede la inscripción en el Registro de la Propiedad253. Nuestro Reglamento Hipotecario permite que la opción de compra inmobiliaria, esto es, la opción dirigida a la adquisición de un bien inmueble mediante la celebración de un contrato de compraventa, acceda al Registro de la Propiedad, si se cumplen ciertos requisitos254. En todo caso, la opción configurada como derecho real, será inscribible, al amparo de los arts. 1 y 2.2 LH, aun cuando no concurran los requerimientos del art. 14 RH (por ejemplo, una opción de compra concedida por un período que exceda de cuatro años)255.

La inscripción registral del derecho de opción permite que despliegue su eficacia frente a los terceros, vinculando a los sucesivos adquirentes del bien afectado a la celebración del contrato definitivo256. La opción real, en este sentido, no conlleva una prohibición de disponer, por lo que el concedente podrá enajenar o gravar el inmueble afectado, aun estando vigente la opción y su inscripción257. En la medida en que la inscripción de la opción no opera el cierre registral, el concedente, tras la inscripción de la opción, podrá efectuar actos de enajenación o gravamen respecto de la finca (usufructo, servidumbres, hipoteca, etc.), que podrá quedar sujeta, asimismo, a la anotación preventiva de embargo de los acreedores. Si el titular de la opción ejercita su derecho, adquirirá la titularidad sobre el bien libre de cargas, quedando extinguidos los derechos incompatibles constituidos con posterioridad a la inscripción de la opción258, que, desde una perspectiva registral, serán cancelados por purga259. Subsisten, no obstante, los arrendamientos de vivienda, hasta que se cumpla el período legal garantizado de cinco o siete años (art. 13 LAU).

Este derecho de opción, que ha sido inscrito en el Registro de la Propiedad, y que vincula al concedente o al tercero que adquiera el bien, a celebrar un contrato transmisivo de la propiedad, considero que goza de naturaleza jurídico-real260. No es este, sin embargo, el criterio que mantuvo el Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de octubre de 1987261, en la cual, respecto de la opción de compra inscrita, dispuso que la inscripción registral no tiene “la virtud de transmutar la naturaleza de los derechos, convirtiendo a los personales en reales”. No obstante, en la posterior sentencia de 13 de febrero de 1997262, se declara que la inscripción de la opción “produce, una vez practicada, consecuentes efectos reales” y, de una manera más contundente, en la dictada el 10 de septiembre de 1998263, se afirma que “verdaderamente, al permitir el artículo 14 del Reglamento Hipotecario la inscripción del contrato de opción de compra, ello viene a significar la naturaleza real del derecho de opción”. No obstante, en la sentencia de 9 de octubre de 1989264 vuelve a negarse que la opción pueda consistir en un derecho real.

A mi juicio, cuando la opción faculta al optante para la celebración de un contrato transmisivo del dominio (como es, de forma paradigmática, la compraventa), y este derecho goza de eficacia erga omnes, su naturaleza es la de un derecho real. ¿Qué otra sino ha de ser la naturaleza de un derecho que, como sucede con el tanteo o el retracto, concede a su titular la facultad de adquirir un bien frente a quien sea su propietario? Es más, el derecho de opción restringe de forma más intensa si cabe la facultad de libre disposición del propietario del bien afectado, por cuanto no se trata de que el titular del derecho real pueda ejercitar su derecho cuando el propietario se decida a enajenar el bien (tanteo) o la enajenación ya se haya consumado (retracto), sino que es el optante quien tiene el poder de decidir si adquiere o no el bien y –dentro del plazo concedido– en qué momento le interesa ejercitar esta facultad. Por tanto, no es que la oponibilidad erga omnes que deriva de la publicidad registral altere la naturaleza de un derecho, convirtiendo el que era obligacional o personal, previamente a la inscripción, en real, una vez inscrito, sino que la inscripción registral de un derecho que concede un poder directo e inmediato sobre una cosa, atribuye al mismo la eficacia propia de un derecho real.