Читать книгу Los derechos de adquisición - Paloma de Barrón Arniches - Страница 94

Partiendo de la consideración de que la opción puede configurarse con carácter personal o real, la dificultad estriba en determinar qué es lo que hace que un derecho se considere con una u otra naturaleza. Desde un punto de vista clásico, se ha estimado que el derecho real se caracteriza por otorgar a su titular un poder directo e inmediato sobre la cosa. La presencia de esta característica en los derechos reales de adquisición no resulta pacífica en la doctrina. A favor se ha mantenido que el requisito de la inmediatividad o inherencia de los derechos reales consiste no tanto en la posible actuación directa sobre el bien, sino en la facultad de ejercitar el derecho sin el concurso del propietario265. Ciertamente, lo que caracteriza a los derechos de adquisición es que atribuyen a su titular la facultad de adquirir un bien o derecho. Esta facultad puede estar condicionada a que su propietario decida venderlo o a que lo haya enajenado ya a un tercero; puede ser también incondicionada, como ocurre con la opción, cuyo titular tiene el poder de decidir, dentro de un determinado plazo, si adquiere o no el bien. Así, junto a los derechos reales de adquisición que conceden una “preferencia”, que son el tanteo (si no se ha consumado la enajenación) y el retracto (cuando ya se ha consumado)266, en la opción no se da esta preferencia, sino una mera facultad de adquisición. Mientras los primeros afectan a la libertad de elección de la persona a quien se transmite el bien, conservando el propietario la iniciativa de la enajenación267, constituye la opción un derecho limitativo del poder de libre disposición del propietario, que su titular puede hacer valer con independencia de cuál sea la intención del concedente en orden a la enajenación del bien. No es que el optante sea preferido a un tercero para el caso de que el concedente se decida a enajenar, sino que está facultado para exigir la trasmisión al concedente268 (o al tercero que adquiere el bien, en el caso de la opción real). Es por ello que, frente a los derechos de adquisición “preferente”, la opción es un derecho de adquisición “directa”269. Tienen también esta consideración el denominado “retracto convencional” o compraventa con pacto de retro, del Código Civil270 o el “derecho de redimir” en la venta a carta de gracia (arts. 568-28 y ss. CCCat); no son más que una variante del derecho de opción caracterizados porque se constituyen por vía de “reserva”, es decir, el optante no es un tercero sino el vendedor del bien271.

El segundo elemento considerado para distinguir los derechos personales de los reales es la eficacia inter partes o erga omnes. En este sentido, la PAPDC identifica la naturaleza real con la oponibilidad a terceros272. La Ley 461 del FN centraliza, asimismo, el carácter real de la opción en la oponibilidad erga omnes273. Criterio similar es el adoptado en el Derecho catalán, al estar previsto que “los bienes sujetos a un derecho de opción son enajenables sin consentimiento de los optantes, y los adquirentes se subrogan en las obligaciones que, si procede, corresponden a los concedentes del derecho” (art. 568-9, apartado primero, CCCat). El juego de la oponibilidad frente a terceros no puede identificarse, sin embargo, con la naturaleza jurídico-real propiamente dicha. Sin duda, el derecho de opción personal u meramente obligacional, sólo se podrá ejercitar inter partes y no frente a terceros, para quienes es res inter alios y, en consecuencia, no tienen el deber jurídico de soportar en su esfera jurídica la eficacia directa del contrato que dio vida al citado derecho. Ahora bien, el derecho de opción que acceda al Registro, gozará de eficacia real274, no solo y exclusivamente porque sea oponible frente a los terceros, sino en tanto en cuanto concede un poder directo e inmediato de adquirir un bien, mediante la vinculación del concedente (o de los sucesivos adquirentes del bien) a un título (la compraventa) transmisivo del dominio.

En relación al Derecho civil catalán, la distinción entre la opción real y la personal se manifiesta, según el elaborado criterio de Bosch Capdevila, no sólo en la eficacia erga omnes o inter partes, respectivamente, sino también en la eficacia adquisitiva de la primera. Para este autor, si la opción es personal, su ejercicio determina la perfección del contrato adquisitivo, siendo necesaria la tradición para la transmisión de la propiedad, y ello, aunque el contrato constitutivo del derecho se haya formalizado en escritura pública. En cambio, si la opción es de naturaleza real, su ejercicio produce la transmisión de la propiedad, sin necesidad de llevar a cabo la tradición275. Para este autor, la opción real se caracteriza por su eficacia adquisitiva inmediata, en el sentido de que, una vez ejercitada, el optante se convierte en propietario, al no tratarse de una adquisición de naturaleza contractual como la que tiene lugar en la opción personal. No parece, sin embargo, desprenderse este alcance de la regulación contenida en el Código catalán, que concibe la opción como un derecho de adquisición voluntaria, que “faculta a su titular para adquirir un bien en las condiciones establecidas por el negocio jurídico que la constituye” (art. 568-1 CCCat). Excluye este efecto, de forma nítida, la PAPDC, en la medida en que el ejercicio del derecho de opción simplemente determina “la perfección del contrato con finalidad traslativa del dominio o derecho real proyectado” (art. 3113-10.4 PAPDC)276.

A mi modo de ver, el ejercicio de la opción, se configure como un derecho personal o real, dará lugar a la perfección del contrato, no a la adquisición inmediata de la propiedad (por tanto, debe ir seguida de la traditio para la adquisición del dominio o del derecho real que proceda). No cabe dotar al ejercicio de la opción de eficacia transmisiva del dominio277, es decir, no basta con que el optante decida ejercitar su derecho para que la transmisión deba producirse. Y es que la opción no constituye un “nuevo” modo de adquirir la propiedad sobre un bien, adicional a la derivada del contrato más la entrega de la cosa. Por lo demás, cabe señalar que tampoco el tanteo goza de esta eficacia adquisitiva inmediata (no se convierte en propietario el tanteante por el mero ejercicio de su derecho), sin que se alberguen dudas en orden a su consideración como derecho real; es más, una corriente doctrinal aprecia que el ejercicio del retracto implica la subrogación del retrayente en el contrato y no en la adquisición278.

Lo que caracteriza, junto a la oponibilidad erga omnes, a la opción como derecho real es que su ejercicio vincula al concedente, o al tercero adquirente, a la celebración de un contrato transmisivo del dominio respecto de un bien determinado, así como a la realización de los actos necesarios para la transmisión de la propiedad (o del derecho real que sea) sobre la cosa. La opción, cuando se configura con naturaleza real, faculta al optante para exigir la adquisición directa de ese bien mediante la vinculación del concedente, o de un tercero, a la celebración de un contrato dirigido a la transmisión. Si la opción viene, en cambio, referida a la celebración de un contrato de cualquier otro tipo, no podrá gozar nunca de la consideración de derecho real.