Читать книгу Los derechos de adquisición - Paloma de Barrón Arniches - Страница 99

Cuando se ha acordado el pago de una prima o señal por la concesión del derecho de opción, el optante incurre en incumplimiento contractual si deja de abonarla. Se suscita, en estos casos, la cuestión de si el concedente puede resolver el contrato por incumplimiento de esta obligación333. La jurisprudencia aprecia que, en caso de impago de la prima, no resulta aplicable el art. 1124 CC, al no constituir el pago del precio de la opción una obligación esencial que abra la vía al remedio resolutorio334. El alcance de la obligación de pagar la prima queda, pues, limitado al derecho a su percibo y a su reclamación en caso de no haberse abonado335.

1. En relación a los derechos de adquisición y, por tanto, a la opción, Mas Badía, M.ª D., “Los derechos reales de adquisición de constitución voluntaria: una propuesta de regulación sistemática en el Código civil”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 777 (2020-1), p. 130, parte de la convicción, “basada en circunstancias objetivamente constatables, de que los derechos de adquisición mantienen su vitalidad y desempeñan en la actualidad una función importante en el tráfico jurídico”.

2. Comenta Marín Narros, H.D., “Estudio sobre el concepto y los efectos del precontrato”, RCDI, núm. 718, 2010, p. 488, que “(e)l precontrato es posiblemente una de las figuras jurídicas más controvertidas y seguramente también de las más antiguas”, añadiendo que “(d)e esta institución se discute su origen, sus antecedentes, sus efectos e incluso su propio concepto”.

3. Señala De los Mozos, J.L., en el Prólogo a la obra de Román García, A., El precontrato. Estudio dogmático y jurisprudencial, Montecorvo, Madrid, 1982, p. 12, que “el precontrato se presenta en la práctica con una gran imprecisión que deriva de su falta de tipicidad, pudiendo llegar a ser tantas cosas como hayan querido las partes, por lo que los problemas de calificación se transforman en problemas de interpretación”.

4. Indica Windscheid, B., Diritto delle Pandette, II, trad. Fadda, C. y Bensa, E., Torino, 1930, p. 205, que el concepto jurídico del precontrato fue introducido por Thöl, en la tercera edición (1854) de su tratado de Derecho mercantil, a la hora de traducir el denominado pactum de contrahendo.

5. Cass. civ. Sez. II, 13-12-1994, n. 10649, m. 489152.

6. Cass. civ. Sez. I, (ud. 24-06-2003) 10-10-2003, n. 15142.

7. Expresión utilizada en la STS de 4 de julio de 1991 (RJ 1991, 5325).

8. Díez-Picazo, L., Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, vol. I, Civitas, Madrid, 4.ª ed., 1993, p. 304.

9. Torres Lana, J.A., Contrato y derecho de opción, Trivium, Madrid, 1987, p. 39.

10. SSTS de 7 de febrero de 1966 (RJ 1966, 793), 21 de mayo de 2009 (RJ 2009, 3031) o 13 de octubre de 2005 (RJ 2005, 7235), entre otras.

11. Así, como veremos infra, el Tribunal Supremo ha considerado, en diversas ocasiones, que la opción es una modalidad del precontrato o promesa unilateral de contrato, denominado “precontrato unilateral”; asimismo, algunas resoluciones aprecian que el precontrato “se diferencia del pactum de contrahendo [pacto de contratar] en que no se requiere actividad posterior de las partes para desarrollar las bases contractuales contenidas en el convenio, sino que basta la aceptación para la perfección del contrato” (por todas, STS de 17 de junio de 2008, RJ 2008, 4251).

12. Díez-Picazo, ob. cit., p. 304. El precontrato es considerado “como una verdadera relación contractual” en la STS de 7 de febrero de 1966 (RJ 1966, 793).

13. Díez-Picazo, ob. cit., p. 304. Según dispuso la STS de 7 de febrero de 1966 (RJ 1966, 793), el precontrato es una figura jurídica “encaminada a obtener una mayor seguridad en cuanto al contrato futuro que utilizan las partes para disminuir la posibilidad de engaños y fraudes y sobre todo para aplazar para un tiempo más remoto e incluso tal vez oportuno, la conclusión del contrato definitivo”.

14. De Castro y Bravo, F., “La promesa de contrato (Algunas notas para su estudio)”, ADC, 4, 1950, pp. 1169 y 1170.

15. Díez-Picazo, ob. cit., p. 304.

16. Moro Ledesma, S., “El precontrato”, RCDI, núm. 109, enero 1934, p. 12.

17. Destacaba Díez-Picazo, ob. cit., p. 307, que se produce con frecuencia un recurso a la figura del precontrato sin que tal apelación sea en absoluto necesaria, señalando como ejemplos, la asignación del carácter de precontrato al documento privado o al acuerdo verbal de un contrato que no requiere el otorgamiento de escritura pública como requisito para su existencia o el recurso al precontrato cuando la entrada en vigor de los efectos del contrato ya acordado se deja para un momento ulterior o para el momento en que se presenten determinadas circunstancias.

18. Sobre la distinción entre la promesa de compra y venta y la compraventa sometida a condición suspensiva o a término inicial, López y López, A. M.ª, “Art. 1451”, en Comentario del Código Civil, Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, t. II, p. 894.

19. Distingue el precontrato bilateral de compraventa (llamado por las partes “contrato de reserva”) respecto de las arras penitenciales, la STS de 21 de marzo de 2012 (RJ 2012, 5128).

20. González Gozalo, A., “La formación del contrato”, en Tratado de Contratos, T. I, 3.ª ed., dir. Bercovitz Rodríguez-Cano, R. y coord. Moralejo Imbernon, N. y Quicios Molina, S., Tirant lo Blanch, Valencia, 2020, p. 898.

21. La jurisprudencia ha precisado respecto del precontrato que su “efectividad o puesta en vigor se deja a voluntad de ambas partes contratantes” [STS de 13 de octubre 2005 (RJ 2005, 7235), con cita de las SSTS de 23 diciembre de 1995 (RJ 1995, 9396) y 16 de julio de 2003 (RJ 2003, 5144)].

22. González Gozalo, ob. cit., pp. 903 y 904.

23. STS de 7 de febrero de 1966 (RJ 1966, 793).

24. Dispone el art. 1451 CC lo siguiente: “La promesa de vender o comprar, habiendo conformidad en la cosa y en el precio, dará derecho a los contratantes para reclamar recíprocamente el cumplimiento del contrato. Siempre que no pueda cumplirse la promesa de compra y venta, regirá para vendedor y comprador, según los casos, lo dispuesto acerca de las obligaciones y contratos en el presente libro”.

25. Comenta García Cantero, G., “Artículo 1451”, en Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, dir. M. Albaladejo, T. XIX, Edersa, Madrid, 1980, pp. 61-62, que “[a] caso no haya otro precepto del título de la c.v. que haya alcanzado interpretaciones tan contradictorias como el art. 1451, sin que hasta el momento pueda hablarse de un significado mayoritariamente aceptado por nuestra doctrina, ni exista una única línea jurisprudencial”. Con una perspectiva similar, señala Marín Narros, ob. cit., p. 490, que “puede decirse que el art. 1.451 CC sólo regula un supuesto específico, del cual no está claro ni su ámbito de aplicación, ni su regulación aplicable, ni sus efectos”.

26. Sobre la justificación del confuso significado del precepto y un completo análisis de su génesis histórica, vid. García Cantero, ob. cit., pp. 62-64.

27. Las dudas interpretativas que plantea este precepto son expuestas por la STS de 7 de febrero de 1966 (RJ 1966, 793).

28. Esta equiparación del precontrato de compraventa con la compraventa definitiva se corresponde con lo que establece el art. 1589 del Code, en orden a que “[l]a promesse de vente vaut vente, lorsqu’il y a consentement réciproque des deux parties sur la chose et sur le prix”.

29. Según se indica en las SSTS de 11 de octubre de 2000 (RJ 2000, 7725) y 25 de junio de 2014 (RJ 2014, 4929), “[…] la primera, debe configurarse como un contrato preparatorio o precontrato, cuyos efectos no cabe identificarlos con los que la perfección de la compraventa produce, pues el art. 1451 CC, párrafo segundo, no aplica las reglas de este último contrato, sino las relativas a las obligaciones y contratos en general”.

30. STS de 19 de octubre de 2012 (RJ 2012, 10126).

31. El art. 1862 CC se expresa en los siguientes términos: “La promesa de constituir prenda o hipoteca sólo produce acción personal entre los contratantes, sin perjuicio de la responsabilidad criminal en que incurriere el que defraudase a otro ofreciendo en prenda o hipoteca como libres las cosas que sabía estaban gravadas, o fingiéndose dueño de las que no le pertenecen”.

32. Vid., Guilarte Zapatero, V., Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, dir. Albaladejo García, M., T. XXIII, 2.ª edición, Edersa, Madrid, 1990, p. 476. En lo que se refiere a la promesa de constituir hipoteca, la STS de 6 de abril de 1996 (RJ 1996, 2881) declara que “asiste acción personal al acreedor […] que la ejercita al efecto, para que la garantía a la que se comprometió la demandada y que, sin duda, asumió, nazca con la plenitud de los efectos propios de su naturaleza de derecho real”. La SAP de Murcia, Sección 5.ª, de 9 de marzo de 2007 (JUR 2007, 264861) señala, al respecto, que “la acción personal contemplada en el artículo 1.862 del Código Civil tiene por finalidad que el promitente realice los actos necesarios para que nazca la garantía prometida”.

33. González Gozalo, ob. cit., p. 898.

34. En relación a la promesa de compraventa, enumera García Cantero, ob. cit., p. 61, entre las circunstancias que pueden concitarse para impedir la conclusión del contrato definitivo, las siguientes: “la cosa no ha ingresado todavía en el patrimonio del vendedor y no se quiere utilizar la figura de la c.v. de cosa ajena; no está aquélla terminada (sic) de construir o de fabricar, o aun no ha sido puesta a la venta; o estando sujeta a intervención administrativa, se espera que ésta se levante en breve plazo”.

35. García Cantero, ob. cit., p. 61.

36. Román García, A., El precontrato. Estudio dogmático y jurisprudencial, Montecorvo, Madrid, 1982, p. 24.

37. Román García, A., ob. cit., p. 26.

38. Díez-Picazo, ob. cit., pp. 304 y 310.

39. La STS de 20 de mayo de 2014 (RJ 2014, 3324) conceptúa al precontrato “como fase de un supuesto negocial complejo de formación sucesiva”.

40. STS de 10 de julio de 2012 (RJ 2012, 9328).

41. STS de 5 febrero de 2013 (RJ 2013, 928).

42. STS de 5 febrero de 2013 (RJ 2013, 928).

43. De Castro, ob. cit., p. 1142.

44. Alguer y Micó, J., “Para la crítica del concepto del precontrato”, RDP, 1935, pp. 427-430 y 434. En fechas más recientes, Clavería Gosálbez, L. H., “Notas sobre el denominado precontrato”, Libro Homenaje al profesor Manuel Albaladejo García, coordinado por González Porras, J. M. y Méndez González, F. P., Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, Servicio de Publicaciones Universidad de Murcia, Murcia, 2004, volumen I, p. 2089 sostiene que el precontrato “es un contrato más, que no puede ser otra cosa que definitivo, pero que, como sucede tantas otras veces, tiene un contenido parcialmente indefinido en el momento de su perfeccionamiento”.

45. González Gozalo, ob. cit., p. 904.

46. Castán Tobeñas, J., Derecho civil español, común y foral, t. III, Instituto Editorial Reus, Madrid, 1941, p. 338. Exponente de esta teoría es Moro Ledesma, ob. cit., p. 85, que define el precontrato como “un contrato que obliga a emitir una declaración de voluntad a una persona, que juntamente con la declaración que emita la otra parte integrarán los elementos del contrato principal que se proyecta”. El mismo plan-teamiento es el adoptado por Alguer y Micó, ob. cit., pp. 370-371 y 422, para quien “el cumplimiento de la obligación contraída en el precontrato tiene por resultado preciso […] la conclusión de otro contrato, el llamado contrato principal”, añadiendo que, en el precontrato, surge “una obligación de emitir una declaración de voluntad, de realizar un acto externo”. Asimismo, entre otros, De Diego, F.C., Instituciones de Derecho Civil español, Madrid, t. II, 1930, p. 125 o Puig Peña, F., Tratado de Derecho civil español, t. IV, vol. 2, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1945, p. 508. Se adscribe a esta tesis, en época más reciente, Lorenzo Merino, F.J., La promesa de contrato em el Código Civil (Un estudio sobre el artículo 1451), Tórculo, Santiago de Compostela, 1991, p. 57.

47. La discusión doctrinal en torno a la eficacia del precontrato tuvo reflejo en la jurisprudencia, siendo minoritarias y procedentes de una época anterior, las sentencias que equipararon la promesa de compraventa con el contrato de compraventa definitivo. Así, la STS de 1 de julio de 1950 sienta por vez primera la tesis de la equiparación cuando concurre la conformidad de las partes contratantes sobre los elementos del contrato de compraventa definitivo, tesis que en línea de principio fue después seguida por las de 27 febrero 1954 (RJ 1954, 980), 2 de febrero de 1959 (RJ 1959, 456) y 5 octubre 1961 (RJ 1961, 3284).

48. STS de 21 de mayo de 2009 (RJ 2009, 3031), con cita de las SSTS de 8 de mayo de 2008 (RJ 2008, 2959) y de 16 de diciembre de 2008 (RJ 2009, 290).

49. STS de 4 de julio de 1991 (RJ 1991, 5325).

50. STS de 7 de febrero de 1966 (RJ 1966, 793).

51. STS de 4 de julio de 1991 (RJ 1991, 5325).

52. González Gozalo, ob. cit., p. 906.

53. STS de 8 de febrero de 1996 (RJ 1996, 864).

54. El Tribunal Supremo, en la sentencia de 5 febrero de 2013 (RJ 2013, 928), declara la nulidad de un precontrato de trabajo y de la cláusula penal dispuesta en el mismo, relativo a los servicios de un menor como jugador profesional de fútbol, por resultar contrario a los límites inherentes al orden público en materia de contratación de menores.

55. De Castro, ob. cit., 1143 y Díez-Picazo, ob. cit., p. 315.

56. La justificación reside, según González Gozalo, ob. cit., p. 907, en que, “siendo el objeto del contrato proyectado determinante de la celebración del precontrato, un error sobre aquél es, sin ninguna duda, esencial también en el ámbito de éste”.

57. González Gozalo, ob. cit., p. 907.

58. González Gozalo, ob. cit., p. 905.

59. STS de 13 de octubre de 2005 (RJ 2005, 7235).

60. STS de 7 de febrero de 1966 (RJ 1966, 793).

61. Existe consenso en la doctrina en que no cabe la promesa de donación, dada la especial estructura y la causa liberal de gratuidad que tal negocio presenta y tampoco la promesa de contrato real, pues que en ellos la entrega de la cosa es un presupuesto de la perfección del contrato (Díez-Picazo, ob. cit., pp. 313-314). No obstante, respecto al contrato de préstamo bancario de dinero, la doctrina más reciente del Tribunal Supremo [sentencias de 11 de julio de 2018 (RJ 2018, 2793) y 10 de julio de 2020 (RJ 2020, 2329)], partiendo de su consideración como contrato consensual y no real, admite la validez de una promesa de préstamo dirigida a crear la obligación de prestar.

62. STS de 8 de febrero de 2010 (RJ 2010, 395).

63. La STS de 20 de mayo de 2014 (RJ 2014, 3324) versa sobre un “precontrato o promesa de arrendamiento futuro de local de negocio”.

64. En relación a un contrato de distribución de productos pertenecientes a la tecnología electrónica, la STS de 4 de julio de 1991 (RJ 1991, 5321).

65. STS de 8 de febrero de 2010 (RJ 2010, 395).

66. La STS de 21 de mayo de 2009 (RJ 2009, 3031), ante una acción ejercitada por quien estaba en la relación laboral en posición de empleado o persona susceptibles de ser empleada, frente a un empleador o posible empleador, decreta que la cuestión litigiosa debía someterse a la jurisdicción social, “pues por ‘cuestiones relativas al contrato de trabajo’ no se entienden únicamente las que se refieran al cumplimiento del ya perfeccionado, sino a todas las cuestiones relacionadas directamente con dicha modalidad contractual”. La STS de 5 febrero de 2013 (RJ 2013, 928) versa, asimismo, sobre un precontrato de trabajo.

67. Marín Narros, ob. cit., p. 488.

68. González Gozalo, ob. cit., p. 909.

69. Esta tesis fue la sostenida por Roca Sastre, R. M.ª, “Contrato de promesa”, Estudios de Derecho Privado, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948, tomo I, pp. 331-332, para quien en el precontrato las partes lo que hacen es sentar las bases de un futuro contrato, adquiriendo la obligación de desarrollarlas en el futuro. En relación a la promesa de compraventa, comenta García Cantero, ob. cit., p. 61, que “puede muy bien ocurrir que hayan llegado in genere al acuerdo de celebrar el contrato, sin que aquél haya recaído sobre todas sus cláusulas”. En palabras de la STS de 4 de julio de 1991 (RJ 1991, 5325), “no es preciso que en el precontrato se indiquen todos los elementos específicos del contrato mismo, bastando la posibilidad de su determinación ulterior y la especie del futuro contrato definitivo; en otro caso el contrato preliminar se confundiría con el definitivo y el primero sería inútil como preliminar: se quiere para el futuro un contrato determinado pero no en el momento de convenir el precontrato”.

70. Este es el criterio que adoptan el Código Civil de México, cuyo art. 2246 declara que “para que la promesa de contratar sea válida debe […] contener los elementos característicos del contrato definitivo […]” y el peruano, que en el art. 1415 señala que “el compromiso de contratar debe contener, por lo menos, los elementos esenciales del contrato definitivo”.

71. STS de 13 de octubre 2005 (RJ 2005, 7235), con cita de las SSTS de 23 diciembre de 1995 (RJ 1995, 9396) y 16 de julio de 2003 (RJ 2003, 5144).

72. STS de 13 de octubre de 2005 (RJ 2005, 7235). En el mismo sentido, la STS de 25 de junio de 2014 (RJ 2014, 4929).

73. STS de 13 de octubre de 2005 (RJ 2005, 7235).

74. En relación a un precontrato de permuta, la STS de 8 de febrero de 2010 (RJ 2010, 395) aprecia que, si bien la forma se dejó abierta, “existía el consentimiento mutuo de las partes sobre la celebración del contrato y la determinación de las prestaciones de cada una de ellas en cuanto a su valoración económica”.

75. STS de 8 de febrero de 2010 (RJ 2010, 395).

76. STS de 8 de febrero de 1996 (RJ 1996, 864).

77. González Gozalo, ob. cit., pp. 905-906.

78. González Gozalo, ob. cit., p. 909.

79. Sería el caso, por ejemplo, de un precontrato dirigido a la celebración de un contrato de transmisión de derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, que debe constar necesariamente por escrito (art. 11 de la Ley 4/2012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de inter-cambio y normas tributarias).

80. STS de 19 de octubre de 2012 (RJ 2012, 10126).

81. Destacaba De Castro, ob. cit., p. 1134, que son diversas las figuras jurídicas “que lindan o se entrecruzan con el precontrato y que, por no haber sido entre sí claramente delimitadas, son quizá las que dan al precontrato ese aire confuso, desdibujado y cambiante”. A fin de fijar los contornos del precontrato, pretendo en este apartado exponer los elementos que permiten deslindarlo de una serie de instituciones con las que guarda estrecha concomitancia.

82. González Gozalo, ob. cit., p. 829.

83. STS de 21 de mayo de 2009 (RJ 2009, 3031).

84. Díez-Picazo, ob. cit., pp. 267 y 270.

85. Señala González Gozalo, ob. cit., p. 831 que “el consentimiento a los tratos preliminares no entraña la obligación de continuarlos hasta que se concreten en el contrato definitivo, ni siquiera en una oferta contractual, o hasta que se constate la imposibilidad de alcanzar un acuerdo”.

86. Si miramos a los ordenamientos del common law, el término letter of intent comprende toda clase de documentos precontractuales, dentro de los cuales se engloban, en palabras de LLodrà Grimalt, F., “Letter of intent, carta de intenciones, precontrato”, en Derecho de los negocios, año núm. 14, número 151, abril 2003, p. 14, los documentos que plasman una invitación a negociar (denominados cartas de intenciones propiamente dichas), los documentos que reflejan los tratos preliminares llevados a cabo por las partes, es decir, unos documentos bilaterales que contienen el estado de las negociaciones (pactos de intenciones) y, finalmente, acuerdos preliminares vinculantes, es decir, precontratos.

87. LLodrà Grimalt, ob. cit., p. 15.

88. Como se indica en la STS de 4 de julio de 1991 (RJ 1991, 5325), en el precontrato o contrato preliminar, las partes se comprometen para el futuro a concertar un contrato definitivo.

89. Moro Ledesma, ob. cit., p. 12.

90. La STS de 8 de febrero de 2010 (RJ 2010, 395) considera que “[…] nos encontramos ante un precontrato, que despliega su fuerza vinculante respecto de los firmantes del mismo”.

91. Sobre el carácter no vinculante de los tratos preliminares, Moreno Quesada, B., “La oferta de contrato”, Revista de Derecho Notarial, 1956, pp. 124. La doctrina jurisprudencial destaca que ”no estando determinados los elementos esenciales, haciendo falta un nuevo acuerdo posterior, se trata de simple tratos previos” [STS de 21 de marzo de 2012 (RJ 2012, 5128)]. La jurisprudencia ha precisa, en la misma línea que, si estos elementos esenciales “no estuvieren determinados e hiciera falta un nuevo acuerdo, se trataría de simples tratos previos, sin eficacia obligacional” [SSTS de 14 de diciembre de 2006 (RJ 2006, 8235), 7 de septiembre de 2010 y de 25 de junio de 2014 (RJ 2014, 4929)].

92. Bernad Mainar, R., “En torno a la naturaleza jurídica del precontrato”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 742, 2014, p. 362.

93. Señalaba Moro Ledesma, ob. cit., p. 246, que “mientras el precontrato obliga a la conclusión del contrato futuro, los tratos no crean entre las partes un vínculo jurídico que les obligue a contratar más tarde, sino que, durante ellos, las partes conservan su libre decisión para avanzar en el camino emprendido o desistir volviéndose atrás”.

94. STS de 13 de octubre de 2005 (RJ 2005, 7235).

95. STS de 4 de julio de 1991 (RJ 1991, 5325).

96. Cabe apreciar tres tipos de promesas: la propuesta con los elementos esenciales determinados, pero sin aceptación o pollicitatio; una promesa aceptada, pero sin el grado de determinación de la anterior; y las recíprocas. El precontrato se equipara a esta última. Vid. Scaevola, Q. M., Código Civil concordado y comentado extensamente con arreglo a la edición oficial, t. XXIII, V. 1.°, Reus, 2.ª edición, Madrid, 1970, p. 536; Puig Brutau, J. Compendio de Derecho Civil, V. II, Bosch, Barcelona, 1997, p. 314 y STS de 2 de marzo de 1965 (RJ 1965, 1238).

97. STS de 13 de octubre de 2005 (RJ 2005, 7235).

98. Torres Lana, ob. cit., p. 31.

99. STS de 23 de marzo de 1945 (RJ 1945, 443).

100. De Castro, ob. cit., p. 1167.

101. Así, para la doctrina francesa mayoritaria, el acto constitutivo de la opción es una promesa unilateral. El punto de partida viene dado por el art. 1589 del Code, que regula la promesa bilateral de venta, otorgándole el valor de venta perfecta y, por tanto, el efecto transmisivo de la propiedad previsto en el art. 1583. El valor otorgado a la promesa separa el sistema francés del nuestro, en el cual, con la promesa unilateral, ni la venta queda perfeccionada ni se transmite la propiedad, siendo este el alcance limitado que con la opción se pretende conseguir (vid., Torres Lana, ob. cit., pp. 16-17). La reforma operada por la Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, incide en esta línea, con la regulación que ofrece de la promesa unilateral, en el art. 1124: “La promesse unilatérale est le contrat par lequel une partie, le promettant, accorde à l’autre, le bénéficiaire, le droit d’opter pour la conclusion d’un contrat dont les éléments essentiels sont déterminés, et pour la formation duquel ne manque que le consentement du bénéficiaire”.

102. Consideran la opción como una modalidad del precontrato autores como Lasarte Álvarez, C., Contratos. Principios de Derecho Civil III, Marcial Pons, Madrid-Barcelona-Buenos Aires-São Paulo, 21.ª ed., 2019, p. 67, para quien en la promesa de contrato “las partes se obligan a celebrar un futuro contrato, ora mediante la prestación de nuevo consentimiento respecto de este, ora mediante la manifestación de una sola de las partes, por entender que la otra se encuentra ya vinculada por el primer contrato”; González Gozalo, ob. cit., pp. 898 y 916, que defiende que el contrato de opción constituye un tipo de precontrato, una promesa unilateral de contrato, de acuerdo con el concepto amplio de precontrato que maneja el autor; o Bosch Capdevilla, E., “Precontrato de opción y derecho real de opción”, Revista de Derecho Civil, vol. VII, núm.4 (julio-septiembre, 2020), Estudios, pp. 51-98.

103. Podemos citar a Lorenzo Merino, F.J., La opción de compra en el Derecho español, Tórculo, Santiago de Compostela, 1992, p. 47 y Talma Charles, J., El contrato de opción, J.M. Bosch editor, Barcelona, 1996, pp. 78 y ss.

104. El código más claro al respecto es quizás el de Perú de 1984 que, dentro de un título dedicado a los “Contratos preparatorios”, y tras los arts. 1414 a 1418, que se destinan al denominado “compromiso de contratar”, regula en el art. 1419 el contrato de opción, por el cual, “[…] una de las partes queda vinculada a su declaración de celebrar en el futuro un contrato definitivo y la otra tiene el derecho exclusivo de celebrarlo o no”. Por su parte, el Código civil Federal de México, regula en los arts. 2243 a 2247 la promesa de contrato, que puede ser unilateral o bilateral (art. 2244) y que “sólo da origen a obligaciones de hacer, consistentes en celebrar el contrato respectivo de acuerdo con lo ofrecido” (art. 2245). Otorga a la promesa de celebrar un contrato el efecto de abrir la vía de la ejecución de las obligaciones de hacer, el art. 1554 del Código Civil chileno. El Código Civil de Lousiana contempla el contrato de opción en el art. 1933, en estos términos: “An option is a contract whereby the parties agree that the offeror is bound by his offer for a specified period of time and that the offeree may accept within that time”. Equipara, en cambio, promesa unilateral con opción el Código de Guatemala, cuyos arts. 1674 a 1685 regulan “la promesa” y “la opción”, señalando el art. 1676 que “[l]a promesa unilateral es la estipulación que una persona hace a favor de otra, otorgándole la opción de adquirir una cosa o un derecho en las condiciones pactadas y por el tiempo convenido”.

105. La STS de 17 de junio de 2008 (RJ 2008, 4251) afirma, en este sentido, que ”en el precontrato unilateral sólo una parte viene obligada a poner en vigor el contrato y la otra tiene derecho a exigírselo, como ocurre en el contrato de opción de compra”.

106. Resalta Bosch Capdevilla, ob. cit., p. 61, estas diferencias entre el contrato condicional y la opción: la primera viene referida a los efectos retroactivos que produce el cumplimiento de la condición (art. 1120.I CC), frente a los efectos de la opción, que se producen a partir del ejercicio; la segunda concierne a los efectos del pago, pues si el deudor paga antes del cumplimiento de la condición y después ésta se incumple, tendrá derecho a la restitución de lo satisfecho, mientras que en el contrato de opción el pago equivaldría a un ejercicio tácito de la opción.

107. Vid. Cañizares Laso, A., “Condición potestativa, cumplimiento del contrato al arbi-trio de una de las partes y derechos potestativos”, Indret 4/2017, pp. 16 y ss.

108. Bianca, M., Diritto Civile, Giuffrè Editore, Milán, 2.ª ed., 2000, p. 263.

109. Perlingieri, P. y Rizzo, V., Manuale di Diritto Civile, Edizione Scientifiche Italiane, Napoli, 9.ª ed., 2018, p. 543.

110. En este sentido, Perlingieri y Rizzo, ob. cit., p. 543.

111. La jurisprudencia italiana destaca, en el sentido comentado, que “nel (contratto) preliminare (unilaterale) la parte promittente si obbliga a prestare il consenso per la conclusione del contratto definitivo, mentre nel patto di opzione la parte vincolata è soggetta soltanto all’accettazione della parte favorita, che se eserciterà positivamente la facoltà di accettare determinerà il perfezionamento del contratto principale (o finale), senza che il proponente debba prestare nessun ulteriore consenso” (Cass. civ. Sez. III, 12-12-2002, n. 17737).

112. SSTS de 23 de marzo de 1945 (RJ 1945, 443) y 4 de diciembre de 1953 (RJ 1953, 3156). Con posterioridad, algunas sentencias han seguido asimilando el contrato de opción a la promesa de venta, como la STS de 17 de marzo de 2009 (RJ 2009, 1650), que afirmó que el precontrato de opción de compra “es el más típico precontrato unilateral” o la STS de 22 de septiembre de 2009 (RJ 2009, 4595), que haciendo suyo lo declarado en la previa de 9 de febrero de ese mismo año (RJ 2009, 269) afirma que “la opción de compra constituye esencialmente un precontrato o promesa unilateral de contrato por parte del vendedor”. En la posterior sentencia de 22 de enero de 2010 (RJ 2020, 160) se habla de “precontrato de opción de compra”. Idéntico criterio parece asumir la más reciente STS de 3 de febrero de 2020 (RJ 2020, 319).

113. Entre otras, SSTS de 10 de julio de 1946 (RJ 1946, 938), 7 de febrero de 1966 (RJ 1966, 793); 28 de julio de 1974 (RJ 1974, 3381); 9 de febrero de 1985 (RJ 1985, 541), 17 de noviembre de 1986 (RJ 1986, 6439) o 17 de septiembre de 2010 (RJ 2010, 8865).

114. De una manera clara y contundente, la STS de 17 de mayo de 1993 (RJ 1993, 3801) estableció que “es doctrina de esta Sala que la opción de compra supone una compra-venta conclusa que no necesita actividad posterior de las partes para desarrollar las bases contractuales contenidas en el convenio, bastando la expresión de voluntad del optante para que el contrato de compra-venta quede firme, perfecto y en estado de ejecución obligatoria para el cedente, sin necesidad de más actos, lo que la diferencia del pactum de contrahendo, pues es con la aceptación cuando quedan definitivamente fijadas las recíprocas obligaciones que han de exigirse después con el nacimiento y perfección de la compra-venta por obra del doble consentimiento que en el optante es simplemente retardado o pospuesto al término previsto […], dependiendo la consumación del contrato de modo exclusivo de la decisión del optante, que, realizada dentro del plazo establecido, constriñe al titular del derecho al cumplimiento, bastando que se opere esa manifestación de voluntad y que le sea notificada al optatario para que, sin necesidad de ninguna otra actividad, se tenga por consumada la opción […]”.

115. 17 de septiembre de 2010 (RJ 2010, 8865).

116. STS de 23 de marzo de 1945 (RJ 1945, 443).

117. SSTS de 23 de marzo de 1945 (RJ 1945, 443) y 17 de mayo de 1993 (RJ 1993, 3801).

118. RJ 1945, 443.

119. Incide en este aspecto la posterior STS de 10 de julio de 1946 (RJ 1946, 938).

120. Cdo. 7.° de la STS de 10 de julio de 1946 (RJ 1946, 938).

121. STS de 5 febrero de 2013 (RJ 2013, 928).

122. La STS de 4 de julio de 1991 (RJ 1991, 5325) puso de relieve que “en caso de incumplimiento, y dado que, como prestación del consentimiento para el contrato definitivo, es una prestación personalísima a la que no puede ser obligado el contratante incumplidor, tal incumplimiento se transforma en indemnización de daños y perjuicios, previa cumplida prueba de los mismos”.

123. Entre otras, pueden verse las SSTS de 25 de junio de 1993 y 28 de diciembre de 1995.

124. Como señala González Gozalo, ob. cit., p. 915, el juez podrá declarar concluido el contrato y, en la misma resolución en que así lo declare, precisar su contenido conforme a los usos, el derecho dispositivo y las exigencias de la buena fe (art. 1258 CC).

125. González Gozalo, ob. cit., p. 914.

126. González Gozalo, ob. cit., p. 912.

127. STS de 13 de octubre de 2005 (RJ 2005, 7235).

128. El interés negativo da lugar al reembolso de los gastos realizados, comprendiendo también la indemnización del daño patrimonial sufrido, debidamente probado [SSTS de 16 de diciembre de 1999 (RJ 1999, 8978) y 25 de junio de 2014 (RJ 2014, 4929)]. Así, en caso de que se hubiere acordado, el concedente será condenado a restituir al optante el precio de la prima de la opción.

129. González Gozalo, ob. cit., p. 915.

130. Este pronunciamiento se contiene en la STS de 20 de mayo de 2014 (RJ 2014, 3324), que aborda el contenido indemnizable derivado de una resolución por incumplimiento de un precontrato de arrendamiento de local de negocio.

131. Con todo, encontramos referencias a la opción de compra en el art. 13 LAU, que regula los efectos de la resolución del derecho del arrendador como consecuencia del ejercicio de una opción de compra o en el art. 251 LEC que entre las reglas para determinar la cuantía de los procedimientos contempla las demandas que tengan por objeto una opción de compra.

132. El Tribunal Supremo ha determinado, a este respecto, que “el contrato de opción aparece en nuestro derecho huérfano de regulación positiva, su contenido está vinculado a la libertad de pacto, y sus elementos y naturaleza los ha especificado y regulado la doctrina jurisprudencial; correspondiendo a la legislación hipotecaria, únicamente su específica función registral” (STS de 14 de marzo de 1991, RJ 1991, 2802).

133. Torres Lana, ob. cit., p. 7, destaca que “la opción aparece como una figura imprecisa, de contornos y función poco definidos”.

134. Torres Lana, ob. cit., p. 14. Sobre las aplicaciones prácticas de la opción de compra, vid. Talma Charles, ob. cit., pp. 23-31.

135. Respecto a los objetivos y funciones de la opción de compra inmobiliaria, vid. Llorente San Segundo, I., La Opción de Compra Inmobiliaria en Garantía, Thomson – Aranzadi, Cizur Menor, 2007, pp. 26 y ss.

136. Comenta Lasarte Álvarez, C., Compendio de Derechos Reales, Marcial Pons, Madrid-Barcelona-Buenos Aires-São Paulo, 8.ª ed., 2019, pp. 282-283, que, a diferencia del retracto, algunas de cuyas modalidades o especies “traen causa de regulaciones normativas pretéritas y de antiguo conocidas que fueron mantenidas incluso por los Códigos decimonónicos (…), (e)l denominado derecho de opción, en cambio, ha hecho su aparición en la escena económica y jurídica de forma mucho más tardía”.

137. Torres Lana, ob. cit., p. 30.

138. STS de 9 de octubre de 1987 (RJ 1987, 6928).

139. En la opción de venta quien queda obligado es el comprador (Torres Lana, ob. cit., p. 14). La opción de venta tiene lugar, según Lasarte Álvarez, ob. cit., p. 294, cuando el eventual adquirente queda obligado a comprar y es el propietario el que puede optar entre vender o no vender. Contempla un supuesto de opción de venta de una finca arrendada la STS de 28 de marzo de 1957 (RJ 1957, 1186).

140. En esta línea, la jurisprudencia más constante y acorde ha venido entendiendo la opción de compra como “aquel convenio por virtud del cual, una parte concede a la otra la facultad exclusiva de decidir sobre la celebración o no de otro contrato principal de compraventa, que habrá de realizarse en un plazo cierto, y en unas determinadas condiciones, pudiendo también ir acompañado del pago de una prima por parte del optante” [STS de 13 de noviembre (RJ 1992, 9398) y 1 de diciembre de 1992 (RJ 1992, 10244), 2 de julio de 2008 (RJ 2008, 4362)].

141. Fueron las sentencias de 23 de marzo de 1945 y 10 de julio de 1946 –en ambas se instaba el cumplimiento de sendas opciones de compra– las que fijaron los contornos de la opción y constituyeron el punto de partida de una profusa doctrina jurisprudencial que se ha ido completando hasta nuestros días (Torres Lana, ob. cit., p. 37).

142. En la Resolución de 19 de julio de 1991 (RJ 1991, 5445), se indica que “la tendencia jurisprudencial últimamente reseñada acoge aquella concepción mayoritaria de la doctrina que en base a las necesidades prácticas y del tráfico negocial entiende que al perfeccionarse el contrato de opción queda ya prestada la declaración negocial suficiente para que se produzca el efecto jurídico perseguido como eventualmente definitivo por las partes, de modo que no es necesaria una nueva declaración para que el camino negocial desemboque en el resultado final, si así lo decide quien está facultado para ello, aunque sea mediante declaración unilateral, y todo esto puede convenirse por los contratantes al amparo del artículo 1255 del Código Civil”.

143. Albaladejo García, M., Derecho Civil. Derecho de Bienes, vol. III, ed. revisada por Cordero Lobato, E., Edisofer, 11.ª ed., Madrid, 2010, p. 804.

144. Ysás i Solanes, M., “El derecho de opción”, Anuario de Derecho Civil, vol. 42, 1989-4, p. 1230. Ossorio y Gallardo, A, El contrato de opción (Boceto de una monografía jurídica), ediciones Olejnik, ed. al cuidado de Agurto González, C.A., Quequejana Mamani, S.L. y Choque Cuenca, B., Santiago – Chile, 2018, p. 31, definió la opción como “un contrato, por virtud del cual el propietario de una cosa o derecho concede a otra persona por tiempo fijo y en determinadas condiciones la facultad exclusiva de adquirirlo o de transferirlo a un tercero”.

145. Díez-Picazo, ob. cit., p. 318, define el contrato de opción como aquel por el cual “una de las partes, concedente de la opción, atribuye a la otra, beneficiaria de la opción, un derecho que permite a esta última decidir, dentro de un determinado periodo de tiempo y unilateralmente, la celebración de un determinado contrato”.

146. En la Compilación navarra, son las Leyes 460 y 461, dentro del Capítulo IV (“De la opción, tanteo y retractos voluntarios”), del Título VI (“De los retractos y otros derechos de adquisición preferente”), del Libro III (“De los bienes”), las que sientan un marco regulador de la opción.

147. El Derecho civil catalán aborda esta regulación, primero en los arts. 19 a 35 de la Ley 22/2001, de 31 de diciembre, de regulación de los Derechos de Superficie, de Servidumbre y de Adquisición Voluntaria o Preferente (LSSDA) y, posteriormente, en los arts. 568-1 y siguientes del Código civil de Cataluña (CCCat). La LSSDA reguló los que de manera impropia denominó “derechos de adquisición voluntaria o preferente”, juntamente con los derechos de superficie y de servidumbre. Un estudio profundo destinado a interpretar y explicar el régimen del tanteo, el retracto y la opción en la LSSDA en Bosch Capdevilla, E., Opción, tanteo y retracto. La regulación catalana de los derechos voluntarios de adquisición, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2004. La regulación de los derechos de adquisición ha pasado a formar parte del Libro V del Código civil de Cataluña, relativo a los derechos reales. En concreto, el derecho de opción se regula en el Capítulo VIII del Título VI del citado Libro CCCat, contando con una subsección específica (arts. 568-8 a 568-12), dentro de la Sección segunda, destinada a los “Derechos de adquisición voluntaria”.

148. La PAPDC incluye el derecho de opción en el ámbito de los derechos reales de adquisición, en concreto, entre los derechos de constitución voluntaria (Sección 3.ª, del Capítulo III, del título XI, dentro del libro III). No contempla la Propuesta una regulación de la opción nacida ex lege (como sí hace, atendiendo al estado actual de la cuestión, con los derechos de adquisición preferente de origen legal, en el Capítulo II del Título XI), sino que se centra en la que se constituye de manera voluntaria (Mas Badía, ob. cit., pp. 129 y 132). Sin embargo, la regulación contiene una serie de disposiciones generales, comunes a los derechos reales de adquisición de origen legal y voluntario (arts. 3111-1 a 3111-4). Una modalidad dentro del derecho de opción es el denominado en la propuesta “derecho de readquisición” (el “retracto convencional” de nuestro Código Civil). A este derecho se destina la Sección 4.ª del Capítulo III, cuya disposición de cierre, el art. 3113-20, dispone la aplicación supletoria de las normas que regulan la opción en lo no previsto de forma específica en aquella (Mas Badía, ob. cit., p. 139).

149. Así se dice expresamente en el apartado 1 del art. 568-8 CCCat, que limita la constitución del “derecho real de opción” a un tiempo máximo de diez años; asimismo, sin mencionar el carácter real de la opción, el art. 568-9 (“Transmisibilidad”) concede una eficacia real a la opción, al disponer, en su apartado 1, que “los bienes sujetos a un derecho de opción son enajenables sin consentimiento de los optantes, y los adquirentes se subrogan en las obligaciones que, si procede, corresponden a los concedentes del derecho”. Del mismo modo, el art. 568-12 (“Ejercicio”), apartado 1, conecta el ejercicio del derecho de opción a la entrega de la posesión del bien por parte del concedente; igualmente, se prevé que sobre el bien sujeto al derecho de opción inscrito existan “derechos reales o gravámenes posteriores al del optante o la optante” (art. 568-12, apartado 2).

150. Vid. Elizari Urtasun, L., “Ley 460”, Comentarios al Fuero Nuevo: compilación del Derecho Civil Foral de Navarra, dir. Rubio Torrano, E. y Arcos Vieira, M.ª L., Thomson Reuters-Aranzadi, Cizur Menor, 2020, pp. 1937-1940.

151. La LSSDA preveía que la opción se podía constituir con naturaleza real o personal.

152. La PAPDC regula, en realidad, la opción personal en el art. 522-3, dentro de la sección dedicada a los precontratos, si bien la denomina “promesa de contrato”.

153. STS de 21 de marzo de 1998 (RJ 1998, 1512). En el mismo sentido, la STS de 1 de diciembre de 1992 (RJ 1992, 10244) precisa que “(…) al tratarse de un contrato atípico, la principal fuente de su regulación habrá que ir a buscarla en la voluntad de las partes, según dispone el art. 1255 del Código Civil, y subsidiariamente en la creación jurisprudencial que reconoce su naturaleza”.

154. Torres Lana, ob. cit., p. 12.

155. En relación a la Ley 22/2001, de 31 de diciembre, ya derogada, “de regulación de los Derechos de Superficie, de Servidumbre y de Adquisición Voluntaria”, Coca Payeras (“Los derechos de adquisición preferente: tanteo y retracto”, La Notaría, vol. I, p. 192) puso de relieve la incorrección de esta denominación de la Ley, dado que lo que realmente es voluntario es el origen del derecho. Como expone Bosch Capdevilla (ob. cit. p. 19) “la adquisición es la consecuencia del ejercicio del derecho, siendo dicho ejercicio, fuente de la adquisición, por supuesto voluntario”, por lo que, concluía este autor que “debería hablarse de ‘derechos voluntarios de adquisición’, en contraposición a los ‘derechos legales de adquisición’ ”.

156. Torres Lana, ob. cit., pp. 10-11.

157. Existe algún derecho de opción concedido por la ley, como es el caso del derecho del propietario material de adquirir más cuota en la denominada propiedad compartida (arts. 556-1 y ss. CCCat).

158. Indica Lasarte Álvarez, ob. cit., p. 283, que “(e)l denominado derecho de opción (…) tiene, por antonomasia, origen convencional o voluntario”.

159. El art. 1331 del Codice, bajo el título de “opzione”, se expresa en los términos siguientes: “Quando le parti convengono che una di esse rimanga vincolata alla propria dichiarazione e l’altra abbia facoltà di accettarla o meno, la dichiarazione della prima si considera quale proposta irrevocabile per gli effetti previsti dall’articolo 1329”.

160. Se considera la “opzione” como “il contratto che atribuisce ad una parte (opzionario) il diritto di costituire il rapporto contrattuale finale mediante una propria dichiarazione di volontà” (Bianca, ob. cit., pp. 261-262).

161. Perlingieri y Rizzo, ob. cit., p. 543, declaran que con “il patto di opzione si crea un vincolo nella formazione del contratto”.

162. La Corte de Casación italiana define el “patto d’opzione” del art. 1331 del Codice como un “negozio bilaterale con cui si concorda l’irrevocabilità della dichiarazione di una delle parti relativamente ad un futuro contratto che sarà concluso con la semplice accettazione dell’altra parte” [Cass. civ. Sez. I, (ud. 24-06-2003) 10-10-2003, n. 15142].

163. Bianca, ob. cit., p. 262 y Perlingieri y Rizzo, ob. cit., p. 543.

164. Como dispone el art. 568-5.1 CCCat, “(l)os derechos de adquisición voluntaria pueden constituirse por cualquier título”. La Ley 460 del FN, admite que sea por actos “inter vivos” o “mortis causa”, a título oneroso o lucrativo.

165. En la PAPDC, los derechos de adquisición de constitución voluntaria, se originan por un acto de autonomía privada, bien sea bilateral o unilateral, “inter vivos” o “mortis causa”, a título gratuito u oneroso (art. 3113-1.1).

166. Bosch Capdevilla, ob. cit., p. 14.

167. Doral García, J.A., Prólogo al libro de Torres Lana, J.A., Contrato y derecho de opción, Trivium Madrid, 1987, p. X.

168. Considera conveniente partir de esta distinción la STS de 29 de marzo de 1993 (RJ 1993, 2534).

169. Doral García, J.A., ob. cit., p. X. Precisa Torres Lana, ob. cit., pp. 15-16, que estos dos momentos lógicos (título constitutivo de la opción y la facultad que el título crea) están enlazados por una relación de causa a efecto.

170. Torres Lana, ob. cit., pp. 15-16 y 23.

171. Señala Torres Lana, ob. cit., p. 24 que “lo que hay es una vocación –casi exigencia– de tratamiento integral de la figura, y precisamente desde la óptica del título creador”.

172. En palabras de Torres Lana, ob. cit., p. 24, nota al pie 33, “la naturaleza, contractual o no, del título constitutivo de un derecho no prejuzga el carácter real o personal de éste”.

173. En la Ley 460 del FN se prevé que el derecho surja “bien por constitución directa mediante enajenación o concesión, bien mediante reserva o retención en un acto de transmisión de la propiedad”.

174. Es el caso del derecho de redimir en la venta a carta de gracia (arts. 568-28 a 568-32 CCCat) y del derecho de readquisición contemplado en los arts. 3113-16 a 3113-20 de la PAPDC. Resulta, en cambio, discutido el alcance como derecho real del denominado “retracto convencional” de los arts. 1507 y siguientes CC.

175. Definen la opción como un contrato Lasarte Álvarez, ob. cit., p. 294.

176. Torres Lana, ob. cit., p. 37.

177. Torres Lana, ob. cit., p. 4. En el mismo sentido, STS de 17 de septiembre de 2010 (RJ 2010, 8865).

178. STS 10 de julio de 1946RJ (1946, 938).

179. SSTS de 23 de marzo de 1945 (RJ 1945, 443) y 10 de julio de 1946 (RJ 1946, 938), Cdo. 7.°.

180. La STS de 29 de marzo de 1993 (RJ 1993, 2534) destaca que “(e)l llamado contrato de opción, al carecer de una adecuada regulación [con la excepción que supone el art. 14 del Reglamento Hipotecario], presenta estructura atípica, que ha sido muy debatida por la doctrina”.

181. SSTS de 23 de marzo de 1945 (RJ 1945, 443) y 1 de diciembre de 1992 (RJ 1992, 10244).

182. STS de 23 de marzo de 1945 (RJ 1945, 443). Resolución de 7 de diciembre de 1978 (RJ 1978, 4506).

183. Perlingieri y Rizzo, ob. cit., p. 543.

184. Indica Torres Lana, ob. cit., p. 5, que “en esa compacta macla negocial que constituye el leasing, la opción ínsita a él ocupa un destacado lugar”.

185. Sobre la naturaleza del arrendamiento financiero o leasing, vid. la RDGRN de 18 de marzo de 2014 (RJ 2014, 2061), en la que se declara que “el contrato de arrendamiento financiero no es verdadero arrendamiento, ni el derecho de opción ligado a él verdadera opción, sino que el todo es un contrato unitario que faculta para usar el bien y en el cual va ínsito una facultad potestativa de adquisición”.

186. STS de 29 de marzo de 1993 (RJ 1993, 2534).

187. Torres Lana, ob. cit., pp. 106-108.

188. En consecuencia, el menor emancipado no podrá pactar, mediante un contrato de opción, la transmisión de sus bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor, precisando el complemento de sus padres o curador (art. 323 CC). Los progenitores y los tutores podrán impugnar los contratos de opción realizados por el menor o por el incapacitado. Pérez Gurrea, R., “La opción de compra en el tráfico inmobiliario: análisis jurisprudencial y efectos registrales”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 727, p. 2884.

189. Torres Lana, ob. cit., p. 119.

190. González Gozalo, ob. cit., p. 924.

191. Pérez Gurrea, ob. cit., p. 2886.

192. Sanciñena Asurmendi, C., El contrato de opción de compra, Dykinson, Madrid, 2007, p. 18.

193. Cass. civ. Sez. I, (ud. 24-06-2003) 10-10-2003, n. 15142.

194. Bianca, ob. cit., p. 263.

195. Cass., sez. III, 29 ottobre 1993, n. 10777, m. 484128, Cass., sez. I, 13 luglio 1967, n. 1739, m. 328600, Cass., sez. II, 6 maggio 1977, n. 1729, m. 385442, Cass., sez. II, 5 luglio 1979, n. 3850, m. 400308, Cass., sez. II, 5 giugno 1987, n. 4901, m. 453523.

196. Cass. sez. II, 27 giugno 1978, n. 3170, m. 392633, Cass. sez. III, 25 ottobre 1978, n. 4870, m. 394587, Cass., sez. II, 13 dicembre 1994, n. 10649, m. 489153, Cass. civ. Sez. I, (ud. 24-06-2003) 10-10-2003, n. 15142.

197. SSTS de 1 de diciembre de 1992 (RJ 1992, 10244) y 2 de julio de 2008 (RJ 2008, 4362).

198. La más reciente STS de 3 de febrero de 2020 (RJ 2020, 319) incide en la necesidad de que la compraventa futura proyectada esté plenamente configurada (esencialmente en cuanto a la determinación de la cosa y el precio).

199. STS de 3 de febrero de 2020 (RJ 2020, 319).

200. En el caso resuelto por la STS 22 enero 2010 (RJ 2010, 160) el optante tenía el derecho a ejercitar su derecho y perfeccionar la compraventa en el plazo de treinta días naturales a contar desde que la parte, en su día vendedora, le notificara la inscripción de la finca objeto de la opción en el Registro de la Propiedad.

201. Dispone el art. 1331, párrafo segundo, del Codice que “se per l´accettazione non è stato fissato un termine, questo può essere stabilito dal giudice”.

202. STS de 18 de mayo de 1993 (RJ 1993, 3568).

203. González Gozalo, ob. cit., p. 919.

204. Así se admitió en la STS de 22 de mayo de 1981 (RJ 1981, 2087), en la que el derecho de opción de compra de un piso se condicionó al otorgamiento por el concedente de la escritura de división en propiedad horizontal del edificio al que pertenecía el inmueble.

205. Bianca, ob. cit., p. 265.

206. Díez-Picazo, ob. cit., p. 318. La doctrina italiana estima que cuando no se ha previsto una prima por la concesión de la opción, siendo el único obligado el concedente, puede resultar aplicable la norma sobre la naturaleza vinculante de la oferta dirigida a la celebración de un contrato del que derivan obligaciones a cargo exclusivamente del oferente, prevista en el art. 1333 del Codice (Bianca, ob. cit., p. 265).

207. Torres Lana, ob. cit., p. 38. El Tribunal Supremo dispuso, al respecto, en la sentencia de 23 de marzo de 1945 (RJ 1945, 443) que “la opción (…) es generalmente de condición unilateral, salvo el supuesto (…) de que el beneficiario de la opción haya de pagar una prima al que la otorga”. En parecidos términos se pronuncia la STS de 29 de marzo de 1993 (RJ 1993, 2534).

208. STS de 29 de marzo de 1993 (RJ 1993, 2534).

209. Díez-Picazo, ob. cit., p. 318. La STS de 19 de febrero de 2020 (RJ 2020, 594) estima que es improcedente la reclamación de pago de la prima entregada por el arrendatario, en un arredramiento con opción de compra, considerando indiferente que los arrendatarios desistiesen de la opción con anterioridad al término de cinco años acordado para el ejercicio.

210. Como se admite en la STS de 5 de marzo de 2020 (RJ 2020, 738), respecto de un contrato de arrendamiento con opción de compra, en el que se incluyó un pacto expreso para el caso de no ejercitarse la opción en el plazo de dos años, por el que la parte concedente devolvería el importe de la prima entregada y otra cantidad en concepto de bonificación de la renta siempre y cuando los desperfectos del inmueble no superasen el importe de la fianza prestada.

211. En este sentido, respecto de la opción de compra, la STS de 5 de marzo de 2020 (RJ 2020, 738).

212. STS de 26 de febrero de 2015 (RJ 2015, 597).

213. Bianca, ob. cit., p. 264.

214. SSTS de 16 de abril de 1979 (RJ 1979, 1401), 4 de abril de 1987 (RJ 1987, 2489); 9 de octubre de 1987 (RJ 1987, 6928); 24 de octubre de 1990 (RJ 1990, 8045); 24 enero, 28 octubre y 23 diciembre de 1991 (RJ 1991, 312 y RJ 1991, 9482), 13 de noviembre de 1992 (RJ 1992, 9398), 1 de diciembre de 1992 (RJ 1992, 10244).

215. Resolución de 7 de diciembre de 1978 (RJ 1978, 4506).

216. Bianca, ob. cit., p. 264. Hace referencia al “derecho potestativo” concedido al optante la STS de 3 de febrero de 2020 (RJ 2020, 319). Para Díez-Picazo, ob. cit., p. 320, rechazada la categoría de los derechos potestativos con carácter general, la inclusión del derecho de opción dentro de la misma, no parece que sea posible; por ello, aprecia que el derecho de opcion debe ser considerado como una facultad de configuración.

217. Torres Lana, ob. cit., p. 11.

218. Cdo. 7.° de la STS de 10 de julio de 1946 (RJ 1946, 938).

219. STS de 22 de enero de 2010 (RJ 2010, 160).

220. Torres Lana, ob. cit., pp. 99, 106 y 107.

221. Conforme a lo establecido en el art. 1331 del Codice, en la opción “le parti convengono che una di esse rimanga vincolata alla propria dichiarazione”.

222. RJ 2534.

223. La opción de compra se configura, así, como una “relación obligacional en virtud de la cual una persona –cedente– se compromete a vender a otra –optante–, bien para sí o para un tercero, una determinada cosa y de esta manera el oferente queda unilateralmente vinculada hasta que decide el optante” [STS de 29 de marzo de 1993 (RJ 1993, 2534), con cita de las sentencias de 10 de julio de 1946 (RJ 1946, 938), 17 de noviembre de 1966 (RJ 1966, 4957), 22 de mayo de 1981 (RJ 1981, 2087), 9 de octubre de 1987 (RJ 1987, 6928), 9 de octubre de 1989 (RJ 1989, 6900), 8 de marzo de 1991 (RJ 1991, 2204) y 23 de diciembre de 1991 (RJ 1991, 9482)].

224. Doral García, ob. cit., p. X. A este respecto, es característica propia de la opción de compra, según la jurisprudencia, “que el concedente o promitente se obligue a no vender a nadie la cosa prometida durante el plazo estipulado, pues a lo que se compromete aquél es a vender una cosa determinada al optante al recibir la declaración de voluntad de este, de suerte que el concedente se obliga a tener la cosa disponible durante el plazo estipulado por si el optante ejerciera el derecho dentro del mismo” (STS de 28 de abril de 2000 (RJ 2000, 2677).

225. El Tribunal Supremo, en la sentencia de 10 de julio de 1946 [Cdo. 7.° de la STS de 10 de julio de 1946 (RJ 1946, 938)], dispuso que, mediante la opción, “logra el optante, de modo exclusivo, la facultad de prestar su consentimiento, en el plazo señalado, a la oferta de venta que, por el primordial efecto de la opción, es vinculante para el promitente, quien no puede retirarla durante el plazo aludido”.

226. STS de 21 de marzo de 1998 (RJ 1998, 1512). Esta vinculación, según la STS de 17 de septiembre de 2019 (RJ 2019, 3662), alcanza a la esposa del concedente fallecido, aun cuando la opción se otorgase respecto de un bien de la comunidad postganancial, en la medida en que el derecho de opción no puede ser considerado autónomamente del arrendamiento al que se vinculó, habiendo aceptado esta relación contractual la recurrente, al menos desde el fallecimiento de su marido.

227. RJ 2006, 5385.

228. González Gozalo, ob. cit., p. 917.

229. Bosch Capdevilla, ob. cit., pp. 59.

230. El art. 1331 del Codice dispone que la declaración del concedente “si considera quale proposta irrevocabile per gli effetti previsti dall´articolo 1329”, precepto este último que regula la oferta irrevocable.

231. Destaca esta diferencia estructural entre la opción y la oferta, a pesar de la norma contenida en el art. 1331 del Codice, Bianca, ob. cit., p. 262.

232. Bianca, ob. cit., p. 262.

233. RJ 1993, 2534.

234. STS de 9 de febrero de 1985 (RJ 1985, 541).

235. Como señalan las sentencias de la AP de Madrid, Sección 13.ª, de 23 de febrero de 2006 (JUR 2006, 172306) y 5 de febrero de 2010 (AC 2010, 896) “la oferta es la declaración unilateral de voluntad emitida por una persona interesada en la perfección del contrato […]”.

236. Díez-Picazo, ob. cit., p. 318.

237. La cesión de la opción requiere el consentimiento del concedente, que puede prestarse en el mismo contrato de opción (se habla entonces de una “opción mediatoria”) o efectuarse ad hoc (González Gozalo, ob. cit., p. 923). Sobre la cesión del derecho de opción a un tercero, vid. la STS de 22 de octubre de 1992 (RJ 1992, 8597).

238. Como se hizo constar en la STS de 23 de marzo de 1945 (RJ 1945, 443), “en el documento base de la acción que en la demanda se ejercitó se confirió al actor o a la persona que éste designase un derecho de opción de compra que, precisamente, por tener esa naturaleza obligaba al promitente a no vender a nadie la cosa prometida durante el transcurso del plazo pactado (aspecto negativo de la obligación contraída) y a realizar la venta a favor del aceptante, si éste usaba dentro de tal plazo de su derecho de opción (aspecto positivo)”. En el mismo sentido, SSTS de 14 de mayo de 1991 (RJ 1991, 3670) y 17 de mayo de 1993 (RJ 1993, 3801). En la STS de 28 de abril de 2000 (RJ 2000, 2677) se insiste en que es “característica propia de la opción de compra que el concedente o promitente se obligue a no vender a nadie la cosa prometida durante el plazo estipulado, pues a lo que se compromete aquél es a vender una cosa determinada al optante al recibir la declaración de voluntad de este, de suerte que el concedente se obliga a tener la cosa disponible durante el plazo estipulado por si el optante ejerciera el derecho dentro del mismo”.

239. STS de 29 de marzo de 1993 (RJ 1993, 2534).

240. Díez-Picazo, ob. cit., p. 319.

241. Torres Lana, ob. cit., pp. 181 y ss.

242. Perlingieri y Rizzo, ob. cit., p. 543.

243. En opinión de Roca Sastre, R. M.ª y Roca-Sastre Muncunill, L., Derecho Hipotecario, tomo V, Bosch, Barcelona, 8.ª ed., 1994, p. 581, “el derecho de opción de compra puede implicar, no un propio derecho real, pero sí un gravamen o carga real”.

244. Mas Badía, ob. cit., p. 133 y Bosch Capdevilla, ob. cit., pp. 77-78.

245. El ejercicio de esta libertad tiene que ajustarse a determinados límites y respetar las normas estructurales (normas imperativas) del estatuto jurídico de los bienes, dado su significado económico-político y la trascendencia “erga omnes” de los derechos reales, de modo que la autonomía de la voluntad debe atemperarse a la satisfacción de determinadas exigencias, tales como la existencia de una razón justificativa suficiente, la determinación precisa de los contornos del derecho real, la inviolabilidad del principio de libertad del tráfico, etc. Cfr. RRDGRN de 5 de junio y 23 y 26 de octubre de 1987 y 4 de marzo de 1993 (RJ 1993, 2471), entre otras.

246. RRDGRN de 10 de abril de 2014 (RJ 2014, 2381), 18 de febrero de 2016 (RJ 2016, 2981) y 8 de noviembre de 2018 (RJ 2018, 4858), entre otras.

247. RRDGRN de 20 de septiembre de 1966 (RJ 1966, 4020) y de 19 de septiembre de 1974. En la RDGRN de 6 de marzo de 2001, en un supuesto en el que se solicitaba la inscripción de un título en el que se pactaba un derecho de adquisición preferente similar al tanteo, pero en el que no se decía que tuviera carácter real, ni se establecía que sería inscribible, ni se expresaban las consecuencias del acto para el caso de que se realizara la venta contraviniendo la notificación pactada, se afirma que “para que el derecho pactado sea inscribible es de todo punto necesario que no quepa duda sobre su carácter real. Este requisito no concurre en el presente supuesto, pues ni se establece el carácter real del derecho, ni tal carácter real se induce de ninguno de los pactos del contrato (cfr. arts. 609, 1.462.2 y 1.464 y 633 en relación con el 334.10, todos ellos del Código Civil). Téngase en cuenta que el dominio se presume libre y que las restricciones al mismo deben establecerse expresamente. En estas circunstancias, al no establecerse otro efecto, el único que producirá la contravención de lo pactado será la correspondiente indemnización de daños y perjuicios, por lo que el derecho así configurado carecerá de eficacia ‘erga omnes’, que es una característica esencial del derecho real”.

248. STS de 29 de abril de 2005 (RJ 2005, 4548) y 22 de abril de 2008.

249. RDGRN de 18 de febrero de 2016 (RJ 2016, 2981).

250. RJ 2009, 2776.

251. RDGRN de 18 de febrero de 2016 (RJ 2016, 2981).

252. RDGRN de 25 de febrero de 2015 (RJ 2015, 1231).

253. Tanto el CCCat (art. 568-2.1) como la PAPDC (art. 3111-3.2.b) exigen, para la constitución del derecho real de opción, el otorgamiento de escritura pública y la inscripción en el Registro de la Propiedad.

254. Son tres los requisitos exigidos en el art. 14 del RH para que la opción de compra acordada en un contrato de opción o mediante un pacto o estipulación expresa inserto en otro contrato inscribible, pueda acceder al Registro de la Propiedad: el primero es que exista un convenio expreso de las partes para que se inscriba; el segundo es que debe constar el precio estipulado para la adquisición de la finca y, si se ha acordado, el importe de la prima; por último, es necesario que se haga constar el plazo para el ejercicio de la opción, que no podrá exceder de cuatro años, salvo en los arrendamientos, en que la opción podrá abarcar la totalidad de la duración del arriendo, pero caducará necesariamente en caso de prórroga, tácita o legal, del contrato de arrendamiento.

255. Ysás i Solanes, ob. cit., p. 1234. En este sentido, la modificación de la Ley 461 de la Compilación navarra, operada por la Ley Foral 21/2019, de 4 de abril, de modificación y actualización de la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra o Fuero Nuevo, eliminó la exigencia, a los efectos de la inscripción del derecho real de opción en el Registro de la Propiedad, de que su plazo máximo de duración fuese de cuatro años.

256. Díez-Picazo, L. y Gullón, A., Sistema de Derecho Civil. Derechos Reales en particular, Vol. III, Tomo 2, 10.ª ed., Tecnos, Madrid, 2019, p. 214.

257. STS de 9 de junio de 1990 (RJ 1990, 4748). Es por ello que el art. 568-9-1 CCCat establece que “los bienes sujetos a un derecho de opción son enajenables sin consentimiento de los optantes, y los adquirentes se subrogan en las obligaciones que, si procede, corresponden a los concedentes del derecho”. En términos parecidos se pronuncia el art. 1113-12 PAPDC, añadiendo la obligación del propietario “de notificar fehacientemente la transmisión al optante”.

258. En este sentido, el art. 568-2.2 CCCat dispone que “el ejercicio de los derechos de adquisición voluntaria comporta la adquisición del bien en la misma situación jurídica en que se hallaba en el momento de la constitución, así como la extinción de los derechos incompatibles constituidos con posterioridad sobre el bien si el derecho se había constituido con carácter real, sin perjuicio de lo establecido por la legislación hipotecaria”. El art. 3113-13 de la PAPDC, tras una modificación introducida en la versión de 2018, admite que el optante puede elegir que las cargas subsistan con deducción de su valor del precio a satisfacer (Mas Badía, ob. cit., p. 162).

259. De acuerdo con una dilatada doctrina de la DGRN [Resoluciones de 18 de mayo de 2011 (RJ 2011, 3971) y 2 de marzo de 2015 (RJ 2015, 6508) o 31 de mayo de 2017 (RJ 2017, 3392)], “una vez ejercitado un derecho de opción, puede solicitarse la cancelación de las cargas que hubiesen sido inscritas con posterioridad al reflejo registral del mismo, pues no otra cosa significa la transcendencia real de la opción”. Para la cancelación de las cargas posteriores a la opción se exige que se deposite el precio pagado a disposición de los titulares de estas cargas inscritas con posterioridad al reflejo registral de la opción. Esta regla general de la consignación íntegra del precio pactado, según la Dirección General, se excepciona en aquellos supuestos en los que se pacta por las partes contratantes del derecho de opción que el pago del precio se lleve a cabo en términos que, por ser oponibles frente a terceros, hagan inviable su consignación [Resolución de 27 de septiembre de 2014 (RJ 2014, 5498)]. Lo que se trata de impedir son pactos que dejen la consignación y su importe al arbitrio del optante.

260. Los requisitos que se han expuesto para que la opción se constituya como derecho real se asemejan a los detallados en el art. 3111-3 de la PAPDC para la configuración como derechos reales de los derechos de adquisición voluntaria. Tales presupuestos, como ha señalado Mas Badía, ob. cit., p. 140, afectan al contenido del título constitutivo, forma, publicidad, determinación del objeto y fin perseguido y se corresponden, salvo el relativo a la inscripción constitutiva, con los que la doctrina de la DGRN exige en la actualidad, de forma reiterada, para considerar que se ha creado un derecho real de adquisición y que, por tanto, procede su inscripción.

261. RJ 1987, 6928.

262. RJ 1997, 944.

263. RJ 1998, 6609.

264. RJ 1989, 6900.

265. Este criterio es mantenido en Bercovitz Rodríguez-Cano, R. (coord.), Manual de Derecho Civil. Derechos Reales, Bercal, Madrid, 2015, p. 422.

266. Como expone Mas Badía, ob. cit., p. 138, “(l)os derechos de adquisición preferente pueden ejercitarse cuando el dueño del bien va a transmitirlo (tanteo) o efectivamente lo transmite (retracto), a un tercero frente al que tiene preferencia adquisitiva el tanteante/ retrayente”.

267. Mas Badía, ob. cit., p. 138.

268. Bosch Capdevilla, ob. cit., p. 19.

269. Mas Badía, ob. cit., p. 132.

270. Aprecia Mas Badía, ob. cit., p. 138, que “los derechos de opción adquisitiva y de readquisición (nombre bajo el que se regula el que el Código civil llama ‘retracto convencional’) son derechos de adquisición directa”. El denominado “derecho de readquisición” se regula en los arts. 3113-16 y siguientes de la PAPDC.

271. La compraventa con pacto de retro constituye una opción para forzar la segunda venta, operando el derecho de opción sobre la segunda venta (Torres Lana, ob. cit., p. 5).

272. Así se desprende del art. 3111-3.1, conforme al cual “los derechos de adquisición de origen legal tienen siempre naturaleza real”: la publicidad (en este caso legal) es la nota decisiva, por tanto, para la atribución de la naturaleza real. Este elemento es el decisivo, asimismo, respecto de los derechos voluntarios, dado el carácter constitutivo de la inscripción de estos derechos para gozar de naturaleza real.

273. La Ley 461 FN regula su duración, ejercicio y la eficacia de los actos de disposición de la cosa objeto de la opción; esta norma prevé que cuando se ha constituido un derecho real de opción, los actos de disposición realizados por el dueño de la cosa objeto de la opción no perjudicarán este derecho, que subsistirá hasta el vencimiento del plazo.

274. Para Bercovitz Rodríguez-Cano, ob. cit., p. 415, el derecho de opción puede configurarse como real o como obligacional, dependiendo de su acceso o no al Registro.

275. Bosch Capdevilla, ob. cit., pp. 15-16 y ob. cit., pp. 88-89.

276. Como precisa Mas Badía, ob. cit., pp. 157, es necesario que el contrato definitivo sea un contrato traslativo del dominio o de otro derecho real con perspectiva adquisitiva.

277. En palabras de Mas Badía, ob. cit., p. 160, “el ejercicio de la opción no es un modo de adquirir el dominio, sino que se exige que concurra tradición, por aplicación de las reglas generales”.

278. Sobre la consideración del retracto como una subrogación en el contrato y no como subrogación en una adquisición, Ataz López, J., “La libertad contractual y sus límites”, en Tratado de Contratos, T. I, 3.ª ed., dir. Bercovitz Rodríguez-Cano, R. y coord. Moralejo Imbernon, N. y Quicios Molina, S., Tirant lo Blanch, Valencia, 2020, pp. 182-183.

279. STS de 17 de septiembre de 2010 (RJ 2010, 8865).

280. González Gozalo, ob. cit., p. 923.

281. STS de 17 de septiembre de 2010 (RJ 2010, 8865).

282. Cass. civ. Sez. II, 25-02-1998, n. 2017.

283. STS de 29 de marzo de 1993 (RJ 1993, 2534).

284. Como dice la STS de 27 de septiembre de 2007 (RJ 2007, 5451), “con el ejercicio del derecho de opción de compra este queda consumado y extinguido, mientras que el contrato de compraventa queda automáticamente perfeccionado y sometido a su propia regulación”.

285. STS 9 de diciembre de 2014 (RJ 2014, 6523).

286. La naturaleza contractual de la opción ha dado lugar en la doctrina italiana a estimar que la emisión por el optante de una aceptación no concordante con los términos de la declaración del concedente no elimina la posibilidad de una declaración posterior, efectiva y conforme (Bianca, ob. cit., p. 263).

287. La STS de 17 de septiembre de 2020 (RJ 2020, 8865) recuerda que “el derecho de opción se configura como un derecho sujeto a plazo de caducidad”.

288. Destaca la STS de 3 de febrero de 2020 (RJ 2020, 319), que “para que el ejercicio de la opción de compra desencadene los efectos señalados, enervando su caducidad, es preciso que se cumpla el requisito de la tempestividad, esto es, que se ejercite durante su vigencia, dado el carácter esencialmente temporal del derecho de opción”.

289. El carácter recepticio de la voluntad del optante conduce a la jurisprudencia a apreciar que “no basta para que se entienda ejercitada la opción en tiempo oportuno que se manifieste esa voluntad dentro del plazo pactado sino que es necesario que esa declaración de voluntad llegue al concedente de la opción dentro del plazo” [STS de 25 de abril de 1994 (RJ 1994, 3222)].

290. Vid., por todas, la STS de 17 de septiembre de 2010 (RJ 2010, 8865). La PAPDC, con mejor criterio, considera ejercido tempestivamente el derecho de opción “cuando el optante emite la correspondiente declaración de voluntad antes de que transcurra el plazo de caducidad del derecho, aunque la misma llegue al concedente fuera de plazo sin culpa del optante” (apartado 3 del art. 3113-10).

291. STS de 23 de marzo de 1945 (RJ 1945, 443).

292. Como señalara la STS de 29 de marzo de 1993 (RJ 1993, 2534), el plazo establecido “atañe sólo a la necesidad de formalizar la aceptación en su transcurso”.

293. La jurisprudencia tiene determinado que “a falta de precepto que exija una forma deter-minada referente al modo en que el aceptante debe manifestar su voluntad de considerar perfeccionado el contrato, puede serlo tanto expresa como tácitamente” [STS 16 de abril de 1979 (RJ 1979, 1401)]. Aprecia que en el caso se había producido un ejercicio tácito de la opción de compra, la STS de 3 de febrero de 2020 (RJ 2020, 319).

294. Bianca, ob. cit., p. 265.

295. González Gozalo, ob. cit., p. 924.

296. STS de 15 de enero de 2019 (RJ 2019, 82). Exige el pago del precio o contraprestación al ejercer la opción el apartado primero del art. 568-12 CCCat, sin perjuicio de lo que pueda establecerse en el título constitutivo.

297. Considera el Tribunal Supremo suficiente que “se opere esa manifestación de voluntad y que le sea notificada al optatario para que, sin necesidad de ninguna otra actividad, se tenga por consumada la opción” [sentencias de 6 de abril de 1987 (RJ 1987, 2494) y 17 de mayo de 1993 (RJ 1993, 3801)]. En el mismo sentido, se pronuncian las SSTS de 23 de marzo de 1945 (RJ 1945, 443), 23 de diciembre de 1991 (RJ 1991, 9482), 1 de diciembre de 1992 (RJ 1992, 10244) y 29 de marzo de 1993 (RJ 1993, 2534). Partiendo de la exigencia de que la declaración de voluntad del optante llegue a conocimiento del concedente, la STS de 24 de abril de 1995 (RJ 1995, 3546) precisa que “aplicando necesariamente el párrafo 2.° del artículo 1262 del Código Civil, la venta no se entiende perfeccionada hasta que el oferente (concedente o vendedor) no conoce la aceptación (del optante)”.

298. En cuanto a los efectos que produce el ejercicio de la opción, en la sentencia de 23 de marzo de 1945 (RJ 1945, 443), el Tribunal Supremo, tras diferenciar la promesa de comprar y vender de la opción, puso de relieve que “la aceptación del optante (…) realizada (…) dentro del plazo establecido, constriñe al titular del derecho al cumplimiento y fija definitivamente las recíprocas obligaciones que sobre esa base han de exigirse después”. El Tribunal Supremo vuelve a incidir en la sentencia de 10 de julio de 1946 en que “queda la venta perfeccionada, y, por tanto, al acordar el Juez la efectividad de la compra-venta, no sustituye el consentimiento de las partes sino, que sencillamente se limita a ordenar la ejecución de un contrato ya perfecto” [Cdo. 8.° de la STS de 10 de julio de 1946 (RJ 1946, 938)]. En la posterior sentencia de 13 de febrero de 1997 (RJ 1997, 944), el Alto Tribunal precisa que ejercitada válida y eficazmente la opción, surge y se perfecciona automáticamente la compraventa proyectada, “por la concurrencia de consentimientos que exige la ley, alcanzando así estado de ejecución obligatoria para el concedente”.

299. Torres Lana, ob. cit., pp. 37-38.

300. Cdo. 7.° de la STS de 10 de julio de 1946 (RJ 1946, 938).

301. En términos prácticamente idénticos, la STS de 17 de junio de 2008 (RJ 2008, 4251) declara que “si se ejercita la opción de compra, aparece la compraventa”.

302. Bianca, ob. cit., p. 263.

303. RJ 1945, 443.

304. Torres Lana, ob. cit., p. 35.

305. Cdo. 7.° de la STS de 10 de julio de 1946 (RJ 1946, 938).

306. Díez-Picazo y Gullón, ob. cit., p. 215. STS de 20 de septiembre de 2002.

307. Con criterio acertado, la STS de 11 de abril de 2002 (RJ 2002, 3289) confirma la desestimación de una demanda de tercería de dominio instada por el titular de una opción de compra, dado que de la misma no deriva título alguno de propiedad al favor del tercerista. Ni siquiera cuando la opción se ha ejercitado, goza el tercerista de un título hábil para levantar el embargo sobre el bien, como se indica en la STS de 23 de mayo de 2007 (RJ 2007, 5553), que declara que “una opción de compra ejercitada no es título de dominio alguno, pues con ella lo único que se produce es la perfección del contrato de compraventa proyectado, pero no su consumación, para lo cual es necesario la traditio de la cosa vendida en cualquiera de sus formas, a fin de dar cumplimiento a los arts. 609 y 1.095 del Código Civil. Con el ejercicio en forma positiva de la opción se tiene título, pero no el modo en cualquiera de sus formas (…)”.

308. Como expone Bosch Capdevilla (ob. cit., pp. 15-16), “aunque el contrato constitutivo del derecho se haya formalizado en escritura pública, una vez ejercitada la opción, para que tenga lugar la transmisión de la propiedad, será preciso el otorgamiento de una escritura de transmisión de la propiedad”. Aclara, asimismo, este autor que “la transmisión deberá formalizarse, para lo que se requerirá la intervención del concedente o, en su defecto, la del Juez”. La RDGRN de 22 de enero de 2013 (RJ 2013, 8422), precisa, a este respecto, que “[…] con carácter general, … la perfección de la venta a través del ejercicio de la opción siendo un requisito indispensable, no es suficiente para que se produzca la mutación jurídico real, y para que ésta pueda tener acceso al Registro. Es necesario, además, que al margen de los efectos obligacionales correspondientes, haya tenido lugar la transmisión inmobiliaria, lo que exigirá el otorgamiento de la escritura de compraventa”.

309. Pone de manifiesto este paralelismo entre el tanteo y la opción personal, desde el punto de vista de la eficacia adquisitiva, Bosch Capdevilla, ob. cit., p. 16.

310. Esta posibilidad resulta admitida por la DGRN (entre otras, Resolución de 26 de enero de 2015, RJ 2015, 6025) y se recoge en el art. 3113-10.5 PAPDC.

311. RDGRN de 21 de junio de 1994 (RJ 1994, 4918).

312. STS de 17 de junio de 2008 (RJ 2008, 4251).

313. STS de 9 de febrero de 2009 (RJ 2009, 269).

314. El plazo para el ejercicio de la opción es de caducidad, no de prescripción, por lo que no es susceptible de interrupción por el beneficiario; este plazo de caducidad se distingue del plazo de prescripción de las acciones protectoras de la opción o del contrato final (González Gozalo, ob. cit., p. 919).

315. Cass. civ. Sez. I, 07-05-1992, n. 5423.

316. STS de 1 de diciembre de 1992 (RJ 1992, 10244).

317. STS de 21 de marzo de 1998 (RJ 1998, 1512).

318. Doral García, ob. cit., p. X.

319. RJ 2020, 738.

320. STS de 19 de febrero de 2020 (RJ 2020, 594).

321. Tal y como se declaró en la STS de 13 de febrero de 1997 (RJ 1997, 944), “durante la vigencia de la opción el optatario debe de mantener la oferta y dada su vinculación, facilitar su ejecución cuando se ejercita, con lo que se le prohíbe hacer todo aquello que puede frustrar su efectividad”. La sentencia se remite a la doctrina contenida en las SSTS de 22 de diciembre de 1992 (RJ 1992, 10642), 21 de julio de 1993 (RJ 1993, 6105) y 24 de abril de 1995 (RJ 1995, 3546). Añade la STS de 3 de febrero de 2020 (RJ 2020, 319) que el concedente queda también obligado al cumplimiento de cualquier otra obligación que eventualmente, al amparo del principio de la autonomía de la voluntad, hayan acordado las partes para dicha etapa del iter negocial.

322. Así se prevé en el art. 3113-10.5 PAPDC.

323. Considera Bosch Capdevilla, ob. cit., p. 81, que el régimen de conservación del bien del art. 568.10 CCCat (y del art. 3113-14 PAPDC), aunque referido en los textos legislativos a la opción de naturaleza real, también sería aplicable a la opción personal.

324. Se ha citado por la doctrina la STS de 13 de febrero de 1997 (RJ 1997, 944) como un supuesto en que la opción de compra no inscrita resulta oponible al adquirente carente de buena fe (por conocer su existencia). Sin embargo, es importante tener en cuenta que el fundamento de esta decisión reside en la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo de las personas jurídicas, que condujo al Tribunal Supremo a apreciar que se daba coincidencia de intereses y actuación entre la entidad concedente y la adquirente, que hacían que esta última no se reputase “como tercero total-mente ajeno”.

325. Díez-Picazo y Gullón, ob. cit., p. 214.

326. Para Bianca, ob. cit., p. 264, este comportamiento provoca una responsabilidad pre-contractual fundada en la violación de la buena fe.

327. La STS de 26 de febrero de 2015 (RJ 2015, 597) prevé la resolución de la opción de compra por la inhabilidad de la cosa vendida para cumplir la finalidad de la compraventa. Asimismo, tal y como se resolvió en la STS de 21 de diciembre de 2016 (RJ 2016, 6012), en caso de que la opción haya sido concedida por varios sujetos, y uno de los concedentes no comparezca al acto de otorgamiento de la escritura pública del contrato final, no podrá obligarse al optante (comprador) a integrarse en una comunidad de propietarios con el resto de los vendedores, lo que faculta al demandante, de acuerdo con el art. 1124 CC, para instar la resolución del contrato de opción de compra.

328. El ejercicio de la facultad resolutoria por el optante requiere que la opción no haya caducado. El ejercicio tardío de la resolución resulta inoperante y ello en la medida en que “la resolución de los contratos exige que éstos tengan existencia, es decir vida jurídica”. No se puede resolver aquello que dejo de tener efectiva vigencia, de tal manera que, si no se ejercita la opción en el plazo de su vigencia, perecerá automáticamente por imperio de la caducidad a la que estaba sometida, perdiendo toda existencia jurídica, “con lo que no cabe prorrogar ni resucitar efectos resolutorios” [STS de 21 de marzo de 1998 (RJ 1998, 1512)].

329. Sobre el contenido indemnizable por la resolución unilateral de la opción, nos remitimos a lo indicado ut supra en el apartado 6, “El incumplimiento del precontrato”.

330. Mas Badía, ob. cit., p. 136.

331. Mas Badía, ob. cit., p. 136. En este sentido, el art. 1124 del Code francés, que regula la promesa unilateral (que en este ordenamiento se equipara a la opción) señala que “[…] Le contrat conclu en violation de la promesse unilatérale avec un tiers qui en connaissait l’existence est nul”.

332. Bianca, ob. cit., p. 264.

333. A favor de que la opción con prima es un contrato resoluble por incumplimiento, Clemente Meoro, M. E., “Sobre si cabe resolver el contrato de opción de compra por impago del precio de la opción”, Revista Jurídica de la Comunidad Valenciana, núm. 21, 2007, pp. 23-35.

334. Según el criterio del Tribunal Supremo, manifestado en la sentencia de 29 de marzo de 1993 (RJ 1993, 2534), presenta difícil acogida que la referida prima pueda reputarse como obligación principal a cargo del optante y, por ende, como elemento esencial del contrato de opción, “ya que su estricta y total aplicación significaría, en la literalidad del precepto, tanto otorgar al cedente la facultad resolutoria del negocio como la de pedir el cumplimiento de la opción, lo que corresponde exclusivamente al optante conforme a lo convenido, por lo que resulta más acorde atribuir a la prima la consideración de aportación eventual pactada que impone al beneficiario una obligación perfectamente concretada”. En el mismo sentido, STS de 15 de julio de 2005 (RJ 2005, 9007).

335. STS de 29 de marzo de 1993 (RJ 1993, 2534).