Читать книгу Comentario al texto refundido de la Ley Concursal - Pedro Prendes Carril - Страница 163

La parte dispositiva del auto de declaración de concurso incluirá también el nombramiento de la persona designada por el Juez para ejercer las funciones propias de la administración concursal. La Ley dispone que la administración concursal podrá recaer en una persona natural o jurídica. El régimen y las condiciones aplicables al nombramiento de administradores concursales continúan siendo los establecidos en el artículo 27 de la Ley 22/2003, antes de su reforma por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, debido al hecho de que la entrada en vigor de los artículos 57 a 63 del texto refundido de la Ley Concursal no tendrá lugar hasta la aprobación de su reglamento de desarrollo, de conformidad con lo previsto en la Disposición Transitoria única del Real Decreto Legislativo 1/2020.

En principio, la designación como administrador concursal deberá recaer en un profesional que tenga la condición de abogado ejercicio, economista, titulado mercantil o auditor de cuentas, con al menos cinco (5) años de experiencia y especialización demostrable en el ámbito concursal. También podrá revestir la forma de sociedad mercantil, no necesariamente profesional, aunque deberá estar integrada, al menos, por un abogado en ejercicio y un economista, titulado mercantil o auditor de cuentas, que mantenga la debida independencia y se dedique al desarrollo de este tipo de funciones.

La condición de administrador concursal ha revestir especiales cualidades en relación a determinados concursos. Es el caso del concurso de entidades emisoras de valores o instrumentos derivados admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, de entidades encargadas de regir la negociación, compensación o liquidación de esos valores o instrumentos o de empresas de servicios de inversión, que requerirán el nombramiento como administrador concursal de un miembro del personal técnico de la Comisión Nacional del Mercado de Valores o de otra persona propuesta por la CNMV con la cualificación adecuada. Tratándose del concurso de entidades de crédito o de entidades aseguradoras, el Juez nombrará administrador concursal de entre los propuestos por el Fondo de Garantía de Depósitos y el Consorcio de Compensación de Seguros, respectivamente.

En los concursos ordinarios considerados "de especial trascendencia", la Ley dispone que la administración del concurso se encomiende a un órgano dual y el Juez debe nombrar, además del administrador concursal que corresponda (profesional), un segundo administrador entre los acreedores titulares de créditos ordinarios o con privilegio general no garantizado (administrador concursal acreedor), entre los que figuren en el primer tercio de mayor importe. A estos efectos, si la deuda conjunta con los trabajadores por los créditos señalados en el párrafo anterior estuviera incluida en el primer tercio de mayor importe, el Juez podrá designar para el ejercicio del cargo al órgano de representación legal de los trabajadores, que designará un profesional con la condición de economista, titulado mercantil, auditor de cuentas o abogado. Cuando el acreedor designado sea una Administración Pública o una entidad de Derecho Público, la designación del profesional podrá recaer en cualquier empleado público con titulación universitaria en materia jurídica o económica, que vendrá sometido al régimen de responsabilidad específico establecido en la legislación administrativa. En los supuestos de administración concursal dual, la Ley determina, asimismo, que el poder de representación recaiga sobre el administrador profesional, como primer administrador designado.

Para facilitar la labor de selección del Juez, la Ley prevé que los Colegios Profesionales y el Registro Oficial de Auditores de Cuentas remitan anualmente (en el mes de diciembre) a los Decanatos de los Juzgados una lista o elenco de los profesionales y las sociedades que, cumpliendo los requisitos legales, están dispuestos a desempeñar las funciones de administrador concursal, así como su formación específica y continuada en la materia. Los profesionales cuya colegiación no resulte obligatoria podrán solicitar, de forma gratuita, su inclusión en la lista colegial acreditando el cumplimiento de los preceptivos requisitos. También las personas jurídicas, indicando los profesionales que las integran, así como la formación y disponibilidad de los mismos. Los profesionales podrán solicitar que las listas hagan constar su particular experiencia como administradores concursales o como auxiliares delegados en otros concursos, así como acreditar los conocimientos o la formación que consideren relevantes.

El Juez nombrará en el auto de declaración de concurso a los administradores concursales de carácter profesional entre los que aparezcan en las listas a su disposición, siguiendo criterios de "distribución equitativa". No obstante, la Ley también autoriza al juzgador para proceder motivadamente a la designación como administradores concursales de personas determinadas, cuando el previsible desarrollo del proceso exija una experiencia, conocimientos o formación especiales, a fin de asegurar la continuidad de la actividad empresarial o atendiendo a la propia complejidad del concurso. En caso de concursos ordinarios, la designación habrá de recaer en profesionales con experiencia, que acrediten haber participado como administradores (o auxiliares delegados) en otros o, al menos, en tres concursos abreviados; salvo también que el Juez considere idónea la formación y experiencia de los designados en atención a las características concretas del concurso, motivándolo adecuadamente.

El Juez encargado de la tramitación de concursos conexos podrá –siempre que resulte posible– asignarles una misma administración concursal, con apoyo de auxiliares delegados; al igual que en los supuestos de acumulación de concursos.

La entrada en vigor de la nueva regulación cambiará sustancialmente este panorama. El nombramiento como administrador concursal exigirá (art. 60) la inscripción de la persona –natural o jurídica– en la sección cuarta del Registro Público Concursal (art. 561.4.ª) y recaerá sobre la que corresponda por turno correlativo, a partir de la primera designación, que se llevará a cabo en virtud de sorteo; continuando luego por orden sucesivo. Solo en los concursos calificados como "de gran tamaño", estará permitido al Juez designar motivadamente un administrador distinto, cuando considere que la persona elegida resulta más adecuada a las características del concurso. La discriminación en la elección habrá de fundamentarse en criterios de especialización o experiencia, relacionados ya sea con la actividad desarrollada por el concursado, los instrumentos de financiación empleados, o la alteración de las relaciones laborales (art. 62).

La Ley se remite a su futuro desarrollo reglamentario en cuanto a la determinación de los requisitos (titulación, experiencia, pruebas) exigibles para la inscripción registral de administradores concursales. También en cuanto a la correcta diferenciación entre concursos "de pequeño tamaño, medio o grande" y la eventual imposición de requisitos adicionales para la administración concursal de concursos medianos o grandes (art. 61).

El nombramiento de administradores concursales no siempre se sujeta a estas pautas. En el concurso de una entidad de crédito, el juez debe proceder al nombramiento de administrador concursal entre los integrantes de la terna propuesta por el FROB; mientras que, en el de entidades aseguradoras y reaseguradoras, la condición de administrador concursal recaerá siempre en el Consorcio de Compensación de Seguros; y cuando afecte a entidades sometidas al poder de supervisión de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), el Juez designará como administrador concursal también a uno de los tres propuestos por esa Comisión (art. 574).

El nombramiento de administrador concursal presenta, asimismo, una particularidad importante tratándose del concurso consecutivo a un acuerdo extrajudicial de pagos, al ordenar la Ley que el Juez designe administrador del concurso, en el propio auto de declaración, al mediador concursal "que reúna las condiciones establecidas para ese nombramiento", a menos que concurra justa causa (art. 709.1).

En cualquier caso, la designación judicial del administrador concursal debe respetar el régimen de incompatibilidades (art. 64) y prohibiciones (art. 65) que establece la Ley. La incompatibilidad afecta de modo particular a quienes hayan prestado cualquier clase de servicios profesionales al deudor o a personas especialmente relacionadas con el mismo durante los tres (3) últimos años, así como a todos los que hubieran compartido con él actividades profesionales. En lo demás, la norma se remite a las incompatibilidades que rigen para los administradores de sociedades de capital o en materia de auditoría de cuentas, respecto no solo al deudor sino también a sus directivos, administradores o a cualquier acreedor que represente más del diez por ciento (10%) de la masa pasiva (art. 64).

Las prohibiciones de nombramiento alcanzan, en primer lugar, a personas especialmente relacionadas con quien hubiera prestado servicios profesionales al deudor o a personas especialmente relacionadas con él, también en los últimos tres (3) años. Al propio tiempo y para evitar situaciones de concentración, se prohíbe el nombramiento de personas que ya hubieran sido designadas administradores por el propio Juzgado en tres (3) concursos durante los dos (2) años anteriores, "contados desde la fecha del primer nombramiento". Otra regla similar se aplica a las personas naturales designadas como representante del administrador concursal persona jurídica. Estas dos restricciones no son absolutas y dejan de operar cuando no existan, en el listado de los inscritos, sociedades o profesionales dispuestos a ejercer el cargo en esa demarcación territorial. Finalmente, se prohíbe nombrar administradores concursales a quienes hubieran sido separados del cargo en los tres (3) años anteriores; y a los inhabilitados por la propia Ley Concursal (art. 65). En el concurso consecutivo a un acuerdo de refinanciación, rige una prohibición especial que impide el nombramiento, como administrador concursal o auxiliar delegado, del experto independiente designado por el Registrador Mercantil para la evaluación del plan de viabilidad destinado a servir de base al acuerdo (art. 703).

El contenido de las facultades de la administración concursal dependerá, en principio, del carácter "voluntario" o "necesario" del concurso en el que la misma vaya a desarrollar su labor. De entrada, en un concurso de tipo voluntario, el Juez conferirá al administrador concursal la función de intervenir los actos de administración y disposición del concursado sobre los bienes y derechos patrimoniales de la masa pasiva (art. 106.1); mientras que, tratándose de un concurso necesario, el concursado verá suspendidas sus facultades de administración y disposición sobre la masa activa y el administrador concursal se encargará de sustituirle en el ejercicio efectivo de tales facultades patrimoniales (art. 106.2).

A pesar de lo anterior y como ha quedado dicho, la Ley autoriza al Juez para alterar esta asignación de competencias, confiriendo al administrador funciones de suspensión en el marco de un concurso voluntario y otorgándole funciones de intervención con ocasión de un concurso necesario, siempre que motive adecuadamente su decisión señalando los riesgos a evitar y las ventajas que se pretenda conseguir (art. 106.3).

Jurídicamente, la atribución al administrador concursal de funciones de intervención no priva al concursado de la capacidad de llevar a cabo por sí mismo actos de administración y disposición sobre su patrimonio, pero sí somete la validez de tales actos a la voluntad concurrente o plácet del administrador concursal. En cambio, la sustitución convierte al administrador concursal en un representante legal del concursado, con poder para administrar y realizar actos de disposición sobre los bienes y derechos patrimoniales que integran la masa activa. Lo que le permitirá adoptar todas las medidas que sean necesarias para garantizar la continuación de su actividad profesional o empresarial (art. 113).

En cualquiera de ambos casos, los administradores desempeñarán sus cargos con la diligencia de un ordenado administrador y de un leal representante (art. 80), bajo la supervisión del Juez del concurso (art. 82). Por ello mismo, quedarán responsables frente al concursado y frente a los acreedores por los daños y perjuicios causados a la masa por los actos y omisiones contrarios a la Ley o llevados a cabo incumpliendo las funciones propias de su cargo y sin la debida diligencia (art. 94.1).