Читать книгу Comentario al texto refundido de la Ley Concursal - Pedro Prendes Carril - Страница 172

La determinación del "carácter voluntario" o "necesario" del concurso es uno de los pronunciamientos indispensables que el Juez o Tribunal han de hacer constar en el auto de declaración de concurso (art. 28.1.1.º). La decisión judicial da pie a la primera clasificación legal de los concursos de acreedores, que constituye también la summa divisio de la fase común de todo concurso. La distinción entre el concurso voluntario y el concurso necesario es tradicional en nuestro Derecho y ya se utilizaba en la regulación del antiguo concurso de acreedores contenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (ROJO, 2004).

En este orden de cosas, el artículo 29 de la Ley Concursal ha venido a definir las circunstancias concretas que permiten configurar un concurso como "voluntario" o como "necesario". Esta es, en efecto, la razón de ser y también la finalidad de la norma. De acuerdo con su texto, el concurso de acreedores se considerará voluntario cuando haya sido instado por el propio deudor y la primera solicitud presentada hubiera sido la suya; y habrá de reputarse necesario en los demás supuestos. No hay más opciones porque, en nuestro ordenamiento, no puede hablarse en ningún caso de concursos declarados de oficio por el Juez (PULGAR EZQUERRO, 2004). La aplicación de este primer criterio legal de diferenciación, puramente cronológico, encuentra una excepción en la segunda parte del precepto, que introduce un matiz importante y da lugar a una figura cualificada de concurso necesario, a pesar de ser declarado a petición del deudor, cuando la actuación de este último hubiera venido precedida de una tentativa de declaración de concurso a cargo de otra persona legitimada.

De entrada, el Juez tan solo debe atender para fundamentar su decisión a la fecha de presentación de la solicitud y a la identidad del solicitante. Si la solicitud presentada en primer lugar es la del deudor que, voluntariamente y de motu proprio, promueve su concurso, el Juez que lo declare le atribuirá carácter "voluntario". En cambio, cuando la primera solicitud presentada sea la de un acreedor o la de cualquier otro legitimado distinto del deudor, el concurso que se declare será "necesario". Esta será también la pauta a seguir en aquellos supuestos en que se hubieran presentado solicitudes de concurso ante dos o más Juzgados competentes (ROJO, 2004); en paralelo a la atribución legal de competencia "preferente" para resolver al Juzgado ante el que se hubiera deducido la primera solicitud (prior tempore potior iure) y ello a pesar de que dicha solicitud o la documentación que la acompañe "adolezcan de algún defecto procesal o material o aunque la documentación sea insuficiente" (art. 48).

Téngase en cuenta, asimismo, que el momento temporal a considerar es la fecha de interposición de la solicitud de concurso y no la de su admisión a trámite. Sin que tenga importancia, cuando esa solicitud es del deudor, el hecho de que haya sido presentada por el mismo dentro o fuera del plazo que, a estos efectos, establece la Ley, ya sea con carácter general (art. 5) o para el concurso consecutivo (art. 595).

Lo determinante es, pues, la fecha de presentación de la solicitud; pero si, finalmente, la solicitud en cuestión no fuera admitida a trámite, no podrá ser tenida en cuenta a efectos de la declaración del concurso como voluntario o como necesario; tanto si es del deudor (art. 11.2) como si procede del acreedor y de otros legitimados (art. 17.2). Evidentemente, si esa solicitud es finalmente desestimada, tampoco va a haber concurso que clasificar de un modo u otro.

Es cierto, por lo demás, que la tipificación inicial del concurso como voluntario o como necesario no está llamada a incidir –de modo directo– en la ulterior calificación del concurso como "fortuito" o como "culpable". Al igual que tampoco va a interferir en el régimen de tramitación procesal del concurso ni en la solución convencional o liquidatoria que acabe adoptando.