Читать книгу Untersuchungshaft - Reinhold Schlothauer - Страница 74

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Wegen der schwierigen Probleme bei der Prüfung der Voraussetzungen der vorläufigen Festnahme in der „Augenblicksentscheidung“ des festnehmenden Beamten (vgl. dazu Rn. 128) stellt sich die Frage der Rechtmäßigkeit der Maßnahme in besonderem Maße. Dies gilt für die Fälle, in denen der Festgenommene von der Polizei selbst wieder freigelassen wird, die Staatsanwaltschaft keinen Antrag auf Erlass eines Hauptverhandlungshaftbefehls stellt oder der Richter den Erlass des Hauptverhandlungshaftbefehls ablehnt. Die Feststellung der Rechtswidrigkeit hat nicht nur unter dem Gesichtspunkt der Genugtuungsfunktion für den Betroffenen Bedeutung, sondern gerade dann, wenn der Betroffene Widerstand gegen die Festnahme geleistet hat und ein Verfahren wegen Verstoßes gegen § 113 StGB droht. Denn nach § 113 Abs. 3 StGB entfällt die Strafbarkeit nach dieser Vorschrift, wenn die Festnahme rechtswidrig war.

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Nach der Rechtsprechung des BVerfG[57] und des BGH[58] bedarf es zur Überprüfung der Rechtmäßigkeit keines besonderen Feststellungsinteresses mehr. Zur Überprüfung der Rechtmäßigkeit ist in entsprechender Anwendung nach § 98 Abs. 2 S. 2 die richterliche Entscheidung zu beantragen.[59] Im Übrigen kann auf die Ausführungen zur Feststellung der Rechtswidrigkeit der vorläufigen Festnahme nach § 127 verwiesen werden (Rn. 242 ff.).