Читать книгу Antikorruptions-Compliance - Simon Schafer - Страница 308

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Eine Pflichtverletzung ist prinzipiell in sämtlichen der drei genannten Bereiche gegeben. So verstößt die Bildung schwarzer Kassen innerhalb der öffentlichen Verwaltung gegen öffentlich-rechtliche (haushaltsrechtliche) Vorschriften, während insbesondere die Regelungen des PartG die ordnungsgemäße Offenlegung eines Rechenschaftsberichts verlangen. Im privatwirtschaftlichen Bereich verstößt die Bildung schwarzer Kassen zumeist gegen Buchführungs- und Bilanzierungsvorschriften gem. §§ 238 ff. HGB bzw. §§ 140 ff. AO. Auch die allgemeine Sorgfaltspflicht des ordentlichen Geschäftsmanns nach § 93 Abs. 1 S. 1 AktG bzw. § 43 Abs. 1 GmbHG wird hierdurch verletzt.[32]

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Das Verhalten kann sowohl die Voraussetzungen einer Missbrauchs- als auch einer Treubruchuntreue erfüllen, wobei es sich in der Praxis typischerweise um letztere handelt. Für die Unterscheidung kommt es maßgeblich darauf an, ob die Eröffnung der schwarzen Kasse bzw. die Überweisung eines Geldbetrags auf das entsprechende Konto rechtswirksam erfolgt. Dies ist von der Reichweite der Vertretungsmacht des Treupflichtigen abhängig, die oftmals keine Vermögensverfügungen ohne unmittelbare Gegenleistung erfasst. Zudem handelt es sich um ein rechtlich unwirksames Verhalten, sofern die schwarze Kasse durch Scheingeschäfte (Scheinrechnungen) eingerichtet wird (§ 117 BGB). Diese Fälle können ausschließlich unter den Treubruchtatbestand subsumiert werden. Auch die Bildung schwarzer Kassen mit Bargeld durch den sog. „Griff in die Kasse“ wird unter den Treubruchtatbestand subsumiert, da es sich dabei um eine faktische Tatbegehung handelt.[33]

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Die Pflichtwidrigkeit des Verhaltens scheidet indes aus, wenn es auf der Basis eines rechtlich wirksamen Einverständnisses des Geschäftsherrn erfolgt. Hiervon kann beim Einverständnis der Aktionäre einer AG bzw. der Gesellschafter einer GmbH in Bezug auf die Bildung oder Unterhaltung der schwarzen Kasse ausgegangen werden (insb. bei sog. „Kriegskassen“, die zu Bestechungszwecken und mithin möglicherweise zum Wachstum bzw. zur Mehrung des Vermögens gebildet werden).[34]

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Im Kontext der Pflichtverletzung muss entschieden werden, ob das Verhalten durch Tun oder Unterlassen verwirklicht wird. Im letztgenannten Fall bedarf es einer individuellen Garantenstellung des Treunehmers, die freilich bei Vorliegen einer Vermögensbetreuungspflicht unproblematisch gegeben ist. In Bezug auf den Anknüpfungspunkt für das individuelle Fehlverhalten ist zu beachten, dass der BGH in den Fällen „Kanther“ und „Siemens/ENEL“ bei Übernahme von vorab durch einen anderen eingerichteten schwarzen Konten ein strafbares Unterlassen bereits in der fehlenden Offenbarung durch ordnungsgemäße Verbuchung der Geldmittel gesehen hat.[35]