Читать книгу Antikorruptions-Compliance - Simon Schafer - Страница 327

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Als Submissionsbetrug wird die Absprache mehrerer Bewerber um eine Ausschreibung bezeichnet, nach der einer von ihnen das günstigste Angebot abgibt, wodurch das Bestehen einer tatsächlichen Wettbewerbssituation ausgeschlossen werden soll.[115] Ob in diesen Konstellationen eine Betrugsstrafbarkeit gem. § 263 StGB in Betracht kommt, ist in den Details umstritten. Zwar enthält die Abgabe eines Angebots im Zusammenhang mit einer Ausschreibung die (konkludente) Täuschungserklärung, keine wettbewerbsverzerrende Preisabsprache mit anderen Anbietern getroffen zu haben. Beim Auftraggeber kann hierdurch ein Irrtum erregt werden, der durch Annahme des Angebots in eine Vermögensverfügung mündet.[116] Schwierigkeiten wirft aber die Begründung eines Vermögensschadens auf. Der BGH stellt insoweit auf die Feststellung eines „hypothetischen Wettbewerbspreises“ ab.[117] Dabei handelt es sich um den Preis, der bei unbeeinflusstem Wettbewerb hätte erzielt werden können. Für die hierfür erforderliche Schadensschätzung komme es auf Indiztatsachen an wie etwa die Leistung von Ausgleichszahlungen an Mitbewerber seitens des den Zuschlag Erlangenden oder die Zahlung von Schmiergeldern an in das Vergabeverfahren eingebundene Berater.[118] Die mit einer solchen Schadensfeststellung einhergehenden praktischen Schwierigkeiten sind zumindest bei freihändiger Vergabe mit Angebotsanfragen erleichtert.[119] In diesen Fällen ist der Schaden zumindest in der Höhe der Ausgleichs- und Schmiergeldzahlungen zu beziffern, die als sachfremde Rechnungsposten bei rechtmäßigem Bieterverhalten nicht eingeflossen wären.[120]

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An der Position des BGH wird in erster Linie kritisiert, dass in einem hypothetisch günstigeren Geschäft – sofern sich diese Hypothese überhaupt sachgerecht beziffern lässt[121] – grundsätzlich noch keine vermögenswerte Exspektanz zu sehen sei, sodass ein Eingehungsschaden ausscheide.[122] Möglich sei allein ein Erfüllungsbetrug aufgrund der Nichtigkeit der Preisvereinbarung. Auch der BGH erwägt in den Submissionsfällen die Annahme eines Erfüllungsbetrugs (sofern nicht bereits ein Eingehungsbetrug vorliege). Die Schadensbegründung sei dabei in zweifacher Weise denkbar. Sofern Vorschriften zur Anwendung kämen, die bei unzulässiger Beschränkung des Wettbewerbs durch eine Preisabsprache die Begrenzung des vereinbarten Preises auf den Selbstkostenfestpreis vorsähen, liege der Schaden in der Differenz zwischen diesen beiden Posten. Zumindest komme aber ein Schaden angesichts der zeitweiligen Hinderung an der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegenüber den an der Abrede beteiligten Dritten in Betracht.[123]