Читать книгу Antikorruptions-Compliance - Simon Schafer - Страница 313

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In aller Regel missbraucht der zur Vermögensbetreuung Verpflichtete durch die Vereinbarung einer Kick-Back-Leistung seine Vertretungsmacht im Innenverhältnis zum Treugeber. Weil zumeist ein kollusives Zusammenwirken bzw. ein evidenter Missbrauch vorliegt, bindet das Verhalten den Geschäftsherrn nicht im Außenverhältnis, sodass allein die Tatbestandsvariante der Treubruchuntreue in Betracht kommt.[48]

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Das Verhalten stellt eine Pflichtwidrigkeit dar, da es – das mangelnde Einverständnis des Vermögensinhabers vorausgesetzt – diesem die Möglichkeit nimmt, ein günstigeres Geschäft abzuschließen.[49] Das schädigende Verhalten kann entweder darin gesehen werden, dass der Treupflichtige die konkrete, sichere Möglichkeit eines günstigeren Vertrags hat verstreichen lassen (= Unterlassen), oder darin, dass er durch den Vertragsabschluss (= aktives Tun) eine Anwartschaft des Geschäftsherrn auf vorteilhaftere Konditionen oder ein mögliches, günstigeres Geschäft vereitelt.[50] Indessen handelt es sich bei der unterlassenen Abführung der Schmiergelder an den Geschäftsherrn um keine strafbewehrte Handlung i.S.d. § 266 Abs. 1 StGB. Die Herausgabepflicht (§§ 687 Abs. 2, 681 S. 2, 667 BGB) besteht allein auf schuldrechtlicher Ebene.[51]

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Der Schaden des Geschäftsherrn liegt in der Zahlung eines überhöhten Preises bzw. (bei wirksamen, noch nicht vollzogenen Verträgen) in der Verpflichtung, dies zu tun, sofern dadurch eine Diskrepanz zwischen Leistung und Gegenleistung auftritt.[52] Wenn ein entsprechender Wertunterschied nicht besteht, kommt es für die Annahme eines Schadens darauf an, ob der das Schmiergeld Zahlende zuvor bereit war, seine Leistung auch zu einem um das Schmiergeld gekürzten Preis zu erbringen. Eine solche Exspektanz begründet die Annahme, dass der Geschäftsherr ein günstigeres Geschäft hätte abschließen können.[53] In der Praxis entstehen in diesem Zusammenhang oftmals Beweisschwierigkeiten. Die Rechtsprechung wirkt diesen entgegen, indem sie prinzipiell von einer günstigeren Preiskalkulation ohne die Schmiergeldzahlung ausgeht. Diese Form der „Beweislastumkehr“[54] wird allein unter der Voraussetzung nicht angenommen, dass Umstände erkennbar sind, die nicht unbedingt darauf hindeuten, dass die Leistungen in die Kalkulation zu Lasten des Geschäftsherrn eingestellt worden seien.[55]