Читать книгу Praxiskommentar VOB - Teile A und B - Susanne Roth - Страница 120

8§ 6b Abs. 4 VOB/A regelt, zu welchem Zeitpunkt im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung und einer beschränkten Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb die beizubringenden Nachweise zu bezeichnen und anzufordern bzw. beizubringen sind.

9Demnach muss bei der Durchführung einer öffentlichen Ausschreibung die Aufforderung zur Angebotsabgabe sämtliche Nachweise aufzählen, die mit dem Angebot verlangt werden oder deren spätere Anforderung sich der Auftraggeber vorbehält. Darin spiegelt sich der Gedanke wieder, dass den Bietern eine Art Checkliste mit sämtlichen einzureichenden Unterlagen an die Hand gegeben werden soll, anhand derer sie die Vollständigkeit ihres Angebots überprüfen können. Vorgaben zu notwendigen Inhalten der Auftragsbekanntmachung bleiben unberührt.

10Fraglich ist, ob in der Angebotsaufforderung auch solche Nachweise aufgeführt werden müssen, die bereits in der Bekanntmachung benannt wurden. Der Wortlaut des § 6b Abs. 4 Satz 1 VOB/A, der keinen Unterschied macht zwischen Nachweisen, die den Bietern bereits bekannt gegeben wurden und anderen, steht insoweit im Widerspruch zu der Regelung des § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/A i. V. m. § 12 Abs. 1 Nr. 2 lit. w VOB/A. Beide Normen nehmen Stellung zu dem notwendigen Inhalt der Aufforderung zur Angebotsabgabe, unterscheiden sich jedoch in ihrer Aussage. Gegen die Notwendigkeit einer vollständigen Liste könnte sprechen, dass sich § 6b Abs. 4 VOB/A dem Sinn und Zweck der Vorschrift und der systematischen Stellung nach mehr mit dem Zeitpunkt der Nachweisführung beschäftigt und möglicherweise nicht die Intention hat, eine Aussage über den Inhalt der Vergabeunterlagen zu treffen. Dafür wurden die §§ 8 und 12 VOB/A geschaffen. Gleichwohl sind dem Wortlaut nach die (= alle) Nachweise zu benennen, die mit dem Angebot vorzulegen sind oder deren spätere Anforderung der Auftraggeber sich vorbehalten hat. Vor dem Hintergrund dieser widersprüchlichen Regelung und aufgrund der Tatsache, dass eine vollständige, zusammengefasste Aufzählung eine große Hilfe bei der Angebotserstellung ist und formale Fehler reduziert, sollten Auftraggeber nach Möglichkeit den Bietern in der Angebotsaufforderung eine abschließende Liste zusammenstellen. Zwingende Voraussetzung für einen Ausschluss wegen fehlender Unterlagen nach § 16a VOB/A ist die Liste jedoch – anders als in der früheren VOL/A – im Anwendungsbereich der VOB/A bislang nicht.⁴

Zu beachten ist, dass auch solche Nachweise bereits in der Angebotsaufforderung aufzuführen sind, deren Anforderung sich der Auftraggeber im weiteren Verfahren lediglich vorbehält. Dahinter steht der Gedanke, dass die Bewerber oder Bieter sich von vornherein ein vollständiges Bild über die verlangten Nachweise machen können sollen und nicht später eine böse Überraschung erleben. Erfasst werden von der Regelung mithin auch solche Nachweise, die der Auftraggeber zwingend fordert, die ihm jedoch nicht jeder Bieter vorlegen muss, sondern lediglich der Bestbieter oder diejenigen Unternehmen, die in die engere Wahl für den Zuschlag kommen. Ein Beispiel sind etwa Eigenerklärungen nach dem jeweiligen Tariftreue- und Vergabegesetz, wenn das jeweilige Landesgesetz deren Vorlage verlangt und das Bestbieterprinzip eingeführt hat.

11Bei Verfahren mit vorgeschaltetem öffentlichen Teilnahmewettbewerb müssen die Eignungsnachweise bereits zum Zeitpunkt des Abschlusses des Teilnahmewettbewerbs vorliegen. Das ist folgerichtig, da der Auftraggeber bei diesen Verfahrensarten am Ende des Teilnahmewettbewerbs die Eignungsprüfung durchführt und lediglich die fachkundigen, leistungsfähigen und zuverlässigen Teilnehmer zur Angebotsabgabe auffordert (vgl. § 6b Abs. 5 Satz 1 VOB/A).⁵ Mit Abschluss des Teilnahmewettbewerbs und der Aufforderung zur Angebotsabgabe wird ein Vertrauenstatbestand hinsichtlich der vorliegenden Eignung geschaffen, der es nur beim Zu-Tage-Treten neuer Tatsachen (vgl. § 16b Abs. 2 VOB/A) oder in Ausnahmefällen zulässt, dass die getroffene Entscheidung nachträglich revidiert wird⁶ (vgl. zu der Thematik des Wiedereinstiegs in die Eignungsprüfung im einstufigen und zweitstufigen Verfahren die Kommentierung zu § 6a VOB/A).

§ 7 VOB/ALeistungsbeschreibung

(1)

1. Die Leistung ist eindeutig und so erschöpfend zu beschreiben, dass alle Unternehmen die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen müssen und ihre Preise sicher und ohne umfangreiche Vorarbeiten berechnen können.

2. Um eine einwandfreie Preisermittlung zu ermöglichen, sind alle sie beeinflussenden Umstände festzustellen und in den Vergabeunterlagen anzugeben.

3. Dem Auftragnehmer darf kein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet werden für Umstände und Ereignisse, auf die er keinen Einfluss hat und deren Einwirkung auf die Preise und Fristen er nicht im Voraus schätzen kann.

4. ¹Bedarfspositionen sind grundsätzlich nicht in die Leistungsbeschreibung aufzunehmen. ²Angehängte Stundenlohnarbeiten dürfen nur in dem unbedingt erforderlichen Umfang in die Leistungsbeschreibung aufgenommen werden.

5. Erforderlichenfalls sind auch der Zweck und die vorgesehene Beanspruchung der fertigen Leistung anzugeben.

6. Die für die Ausführung der Leistung wesentlichen Verhältnisse der Baustelle, z. B. Boden- und Wasserverhältnisse, sind so zu beschreiben, dass das Unternehmen ihre Auswirkungen auf die bauliche Anlage und die Bauausführung hinreichend beurteilen kann.

7. Die „Hinweise für das Aufstellen der Leistungsbeschreibung“ in Abschnitt 0 der Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen, DIN 18299 ff., sind zu beachten.

(2) In technischen Spezifikationen darf nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren, das die von einem bestimmten Unternehmen bereitgestellten Produkte charakterisiert, oder auf Marken, Patente, Typen oder einen bestimmten Ursprung oder eine bestimmte Produktion verwiesen werden, es sei denn,

1. dies ist durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt oder

2. der Auftragsgegenstand kann nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden; solche Verweise sind mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ zu versehen.

(3) Bei der Beschreibung der Leistung sind die verkehrsüblichen Bezeichnungen zu beachten.

Die Vorschrift ist weitgehend inhaltsgleich mit § 7 EU VOB/A, sodass auf die Kommentierung zu dieser Norm verwiesen wird. Soweit Unterschiede in der Formulierung des § 7 EU Abs. 2 VOB/A und § 7 Abs. 2 VOB/A bestehen, sind diese lediglich redaktioneller Natur; inhaltliche Auswirkungen bestehen nicht.

§ 7a VOB/ATechnische Spezifikationen

(1) Die technischen Anforderungen (Spezifikationen – siehe Anhang TS Nummer 1) an den Auftragsgegenstand müssen allen Unternehmen gleichermaßen zugänglich sein.

(2) Die technischen Spezifikationen sind in den Vergabeunterlagen zu formulieren:

1. ¹entweder unter Bezugnahme auf die in Anhang TS definierten technischen Spezifikationen in der Rangfolge

a) nationale Normen, mit denen europäische Normen umgesetzt werden,

b) europäische technische Bewertungen,

c) gemeinsame technische Spezifikationen,

d) internationale Normen und andere technische Bezugssysteme, die von den europäischen Normungsgremien erarbeitet wurden oder,

e) falls solche Normen und Spezifikationen fehlen, nationale Normen, nationale technische Zulassungen oder nationale technische Spezifikationen für die Planung, Berechnung und Ausführung von Bauwerken und den Einsatz von Produkten.

²Jede Bezugnahme ist mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ zu versehen;

2. oder in Form von Leistungs- oder Funktionsanforderungen, die so genau zu fassen sind, dass sie den Unternehmen ein klares Bild vom Auftragsgegenstand vermitteln und dem Auftraggeber die Erteilung des Zuschlags ermöglichen;

3. oder in Kombination der Nummern 1 und 2, das heißt

a) in Form von Leistungs- oder Funktionsanforderungen unter Bezugnahme auf die Spezifikationen gemäß Nummer 1 als Mittel zur Vermutung der Konformität mit diesen Leistungs- oder Funktionsanforderungen;

b) oder mit Bezugnahme auf die Spezifikationen gemäß Nummer 1 hinsichtlich bestimmter Merkmale und mit Bezugnahme auf die Leistungs- oder Funktionsanforderungen gemäß Nummer 2 hinsichtlich anderer Merkmale.

(3) ¹Verweist der Auftraggeber in der Leistungsbeschreibung auf die in Absatz 2 Nummer 1 genannten Spezifikationen, so darf er ein Angebot nicht mit der Begründung ablehnen, die angebotene Leistung entspräche nicht den herangezogenen Spezifikationen, sofern der Bieter in seinem Angebot dem Auftraggeber nachweist, dass die von ihm vorgeschlagenen Lösungen den Anforderungen der technischen Spezifikation, auf die Bezug genommen wurde, gleichermaßen entsprechen. ²Als geeignetes Mittel kann eine technische Beschreibung des Herstellers oder ein Prüfbericht einer anerkannten Stelle gelten.

(4) ¹Legt der Auftraggeber die technischen Spezifikationen in Form von Leistungs- oder Funktionsanforderungen fest, so darf er ein Angebot, das einer nationalen Norm entspricht, mit der eine europäische Norm umgesetzt wird, oder einer europäischen technischen Bewertung, einer gemeinsamen technischen Spezifikation, einer internationalen Norm oder einem technischen Bezugssystem, das von den europäischen Normungsgremien erarbeitet wurde, entspricht, nicht zurückweisen, wenn diese Spezifikationen die geforderten Leistungs- oder Funktionsanforderungen betreffen. ²Der Bieter muss in seinem Angebot mit geeigneten Mitteln dem Auftraggeber nachweisen, dass die der Norm entsprechende jeweilige Leistung den Leistungs- oder Funktionsanforderungen des Auftraggebers entspricht. ³Als geeignetes Mittel kann eine technische Beschreibung des Herstellers oder ein Prüfbericht einer anerkannten Stelle gelten.

(5) ¹Schreibt der Auftraggeber Umwelteigenschaften in Form von Leistungs- oder Funktionsanforderungen vor, so kann er die Spezifikationen verwenden, die in europäischen, multinationalen oder anderen Umweltzeichen definiert sind, wenn

1. sie sich zur Definition der Merkmale des Auftragsgegenstands eignen,

2. die Anforderungen des Umweltzeichens auf Grundlage von wissenschaftlich abgesicherten Informationen ausgearbeitet werden,

3. die Umweltzeichen im Rahmen eines Verfahrens erlassen werden, an dem interessierte Kreise – wie z. B. staatliche Stellen, Verbraucher, Hersteller, Händler und Umweltorganisationen – teilnehmen können, und

4. wenn das Umweltzeichen für alle Betroffenen zugänglich und verfügbar ist.

²Der Auftraggeber kann in den Vergabeunterlagen angeben, dass bei Leistungen, die mit einem Umweltzeichen ausgestattet sind, vermutet wird, dass sie den in der Leistungsbeschreibung festgelegten technischen Spezifikationen genügen. ³Der Auftraggeber muss jedoch auch jedes andere geeignete Beweismittel, wie technische Unterlagen des Herstellers oder Prüfberichte anerkannter Stellen, akzeptieren. ⁴Anerkannte Stellen sind die Prüf- und Eichlaboratorien sowie die Inspektions- und Zertifizierungsstellen, die mit den anwendbaren europäischen Normen übereinstimmen. ⁵Der Auftraggeber erkennt Bescheinigungen von in anderen Mitgliedstaaten ansässigen anerkannten Stellen an.

1Die Vorschrift entspricht weitgehend der Parallelvorschrift des § 7a EU VOB/A, sodass nachfolgend lediglich die Unterschiede dargelegt werden. Im Übrigen wird auf die Kommentierung zu § 7a EU VOB/A verwiesen.

2§ 7a VOB/A konkretisiert die Vorgaben zur Erstellung der Leistungsbeschreibung und regelt,

– was genau technische Vorgaben (Spezifikationen) sind und wie diese ausgestaltet werden dürfen und sollen (Absatz 1),

– wie diese technischen Spezifikationen in den Vergabeunterlagen vom Auftraggeber zu formulieren sind (Absatz 2),

– wie und wann der Bieter freiwillig nachweisen kann, dass sein Angebot den Anforderungen des Auftraggebers gleichwertig ist (Absatz 3) bzw. mit den Anforderungen übereinstimmt (Absatz 4) sowie

– welche Umweltzeichen der Auftraggeber fordern darf (Absatz 5).

3In § 7a Abs. 1 VOB/A wird – gleichlautend zu § 7a EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A – der Begriff der technischen Anforderungen bzw. Spezifikationen definiert. In § 7a EU Abs. 1 Nr. 2 bis 4 VOB/A finden sich noch weitergehende Ausführungen dazu, welchen Inhalt technische Spezifikationen haben können. Diese Ausführungen können freiwillig auch unterhalb der Schwellenwerte herangezogen werden.

4§ 7a Abs. 2 VOB/A entspricht der Regelung des § 7a EU Abs. 2 VOB/A. Es wird auf die dortige Kommentierung verwiesen, Rn. 14 ff.

5§ 7a Abs. 3 VOB/A eröffnet dem Bieter die Möglichkeit nachzuweisen, dass die von ihm in seinem Angebot vorgeschlagene Lösung etwaigen Anforderungen des Auftraggebers nach § 7a Abs. 2 Nr. 1 VOB/A gleichermaßen entspricht. Insoweit entspricht die Vorschrift § 7a EU Abs. 3 Nr. 1 VOB/A. Allerdings können nach § 7a Abs. 3 VOB/A eine technische Beschreibung eines Herstellers oder ein Prüfbericht einer „anerkannten Stelle“ dienen. In § 7a EU Abs. 3 Nr. 1 VOB/A ist demgegenüber – wohl strenger – von einer „Zertifizierung einer akkreditierten Konformitätsbewertungsstelle“ die Rede. Was eine Konformitätsbewertungsstelle ist, wird dann in § 7a EU Abs. 3 Nr. 2 VOB/A beschrieben, siehe dort Rn. 20. In § 7a EU Abs. 3 Nr. 3 VOB/A wird dann dargelegt, unter welchen Bedingungen (ausnahmsweise) auch technische Herstellerbeschreibungen ausreichen, siehe dort Rn. 21. Im Ergebnis ist die Regelung in § 7a EU Abs. 3 VOB/A oberhalb der Schwellenwerte also aus Bietersicht wohl strenger. Unterhalb der Schwellenwerte haben Bieter mehr Spielräume beim Nachweis, dass die von ihnen angebotenen Lösungen den Anforderungen des Auftraggebers gleichermaßen entsprechen. Misslich ist aber, dass nicht definiert ist, was eine „anerkannte Stelle“ im Sinne der Vorschrift ist, bzw. von wem die Stelle anerkannt sein muss. Das trägt nicht zur Rechtssicherheit bei.

6§ 7a Abs. 4 VOB/A gibt dem Bieter die Möglichkeit nachzuweisen, dass die von ihm in seinem Angebot vorgeschlagene Lösung etwaigen Anforderungen des Auftraggebers nach § 7a Abs. 2 Nr. 2 VOB/A entspricht. Zum Nachweis kann eine technische Beschreibung eines Herstellers oder ein Prüfbericht einer „anerkannten Stelle“ gelten. Auch hier bleibt der Begriff der „anerkannten Stelle“ leider unklar.

7Nach § 7a Abs. 5 VOB/A kann der Auftraggeber Umwelteigenschaften in Form von Leistungs- und Funktionsanforderungen vorschreiben und dabei Spezifikationen verwenden, die in bestimmten Umweltzeichen definiert sind, wenn die unter Ziff. 1 bis 4 der Vorschrift genannten Voraussetzungen eingehalten sind. Dabei kann der Auftraggeber angeben, dass bei Leistungen, die mit einem bestimmten Umweltzeichen versehen sind, vermutet wird, dass die Leistung den festgelegten Spezifikationen entspricht. Der Auftraggeber muss aber auch jedes andere geeignete Beweismittel zum Nachweis akzeptieren.

§ 7b VOB/ALeistungsbeschreibung mit Leistungsverzeichnis

(1) Die Leistung ist in der Regel durch eine allgemeine Darstellung der Bauaufgabe (Baubeschreibung) und ein in Teilleistungen gegliedertes Leistungsverzeichnis zu beschreiben.

(2) ¹Erforderlichenfalls ist die Leistung auch zeichnerisch oder durch Probestücke darzustellen oder anders zu erklären, z. B. durch Hinweise auf ähnliche Leistungen, durch Mengen- oder statische Berechnungen. ²Zeichnungen und Proben, die für die Ausführung maßgebend sein sollen, sind eindeutig zu bezeichnen.

(3) Leistungen, die nach den Vertragsbedingungen, den Technischen Vertragsbedingungen oder der gewerblichen Verkehrssitte zu der geforderten Leistung gehören (§ 2 Absatz 1 VOB/B), brauchen nicht besonders aufgeführt zu werden.

(4) ¹Im Leistungsverzeichnis ist die Leistung derart aufzugliedern, dass unter einer Ordnungszahl (Position) nur solche Leistungen aufgenommen werden, die nach ihrer technischen Beschaffenheit und für die Preisbildung als in sich gleichartig anzusehen sind. ²Ungleichartige Leistungen sollen unter einer Ordnungszahl (Sammelposition) nur zusammengefasst werden, wenn eine Teilleistung gegenüber einer anderen für die Bildung eines Durchschnittspreises ohne nennenswerten Einfluss ist.

Auf die Kommentierung des § 7b EU VOB/A wird verwiesen.

§ 7c VOB/ALeistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm

(1) Wenn es nach Abwägen aller Umstände zweckmäßig ist, abweichend von § 7b Absatz 1 zusammen mit der Bauausführung auch den Entwurf für die Leistung dem Wettbewerb zu unterstellen, um die technisch, wirtschaftlich und gestalterisch beste sowie funktionsgerechteste Lösung der Bauaufgabe zu ermitteln, kann die Leistung durch ein Leistungsprogramm dargestellt werden.

(2)

1. Das Leistungsprogramm umfasst eine Beschreibung der Bauaufgabe, aus der die Unternehmen alle für die Entwurfsbearbeitung und ihr Angebot maßgebenden Bedingungen und Umstände erkennen können und in der sowohl der Zweck der fertigen Leistung als auch die an sie gestellten technischen, wirtschaftlichen, gestalterischen und funktionsbedingten Anforderungen angegeben sind, sowie gegebenenfalls ein Musterleistungsverzeichnis, in dem die Mengenangaben ganz oder teilweise offengelassen sind.

2. § 7b Absatz 2 bis 4 gilt sinngemäß.

(3) ¹Von dem Bieter ist ein Angebot zu verlangen, das außer der Ausführung der Leistung den Entwurf nebst eingehender Erläuterung und eine Darstellung der Bauausführung sowie eine eingehende und zweckmäßig gegliederte Beschreibung der Leistung – gegebenenfalls mit Mengen- und Preisangaben für Teile der Leistung – umfasst. ²Bei Beschreibung der Leistung mit Mengen- und Preisangaben ist vom Bieter zu verlangen, dass er

1. die Vollständigkeit seiner Angaben, insbesondere die von ihm selbst ermittelten Mengen, entweder ohne Einschränkung oder im Rahmen einer in den Vergabeunterlagen anzugebenden Mengentoleranz vertritt, und dass er

2. etwaige Annahmen, zu denen er in besonderen Fällen gezwungen ist, weil zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe einzelne Teilleistungen nach Art und Menge noch nicht bestimmt werden können (z. B. Aushub-, Abbruch- oder Wasserhaltungsarbeiten) – erforderlichenfalls anhand von Plänen und Mengenermittlungen – begründet.

Auf die Kommentierung des § 7c EU VOB/A wird verwiesen.

§ 8 VOB/AVergabeunterlagen

(1) Die Vergabeunterlagen bestehen aus

1. dem Anschreiben (Aufforderung zur Angebotsabgabe gemäß Absatz 2 Nummer 1 bis 3), gegebenenfalls Teilnahmebedingungen (Absatz 2 Nummer 6) und

2. den Vertragsunterlagen (§§ 7 bis 7c und 8a).

(2)

1. Das Anschreiben muss alle Angaben nach § 12 Absatz 1 Nummer 2 enthalten, die außer den Vertragsunterlagen für den Entschluss zur Abgabe eines Angebots notwendig sind, sofern sie nicht bereits veröffentlicht wurden.

2. In den Vergabeunterlagen kann der Auftraggeber die Bieter auffordern, in ihrem Angebot die Leistungen anzugeben, die sie an Nachunternehmen zu vergeben beabsichtigen.

3. ¹Der Auftraggeber hat anzugeben:

a) ob er Nebenangebote nicht zulässt,

b) ob er Nebenangebote ausnahmsweise nur in Verbindung mit einem Hauptangebot zulässt.

²Die Zuschlagskriterien sind so festzulegen, dass sie sowohl auf Hauptangebote als auch auf Nebenangebote anwendbar sind. ³Es ist dabei auch zulässig, dass der Preis das einzige Zuschlagskriterium ist.

⁴Von Bietern, die eine Leistung anbieten, deren Ausführung nicht in Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen oder in den Vergabeunterlagen geregelt ist, sind im Angebot entsprechende Angaben über Ausführung und Beschaffenheit dieser Leistung zu verlangen.

4. Der Auftraggeber kann in den Vergabeunterlagen angeben, dass er die Abgabe mehrerer Hauptangebote nicht zulässt.

5. Der Auftraggeber hat an zentraler Stelle in den Vergabeunterlagen abschießend alle Unterlagen im Sinne von § 16a Absatz 1 mit Ausnahme von Produktangaben anzugeben.

6. Auftraggeber, die ständig Bauleistungen vergeben, sollen die Erfordernisse, die die Unternehmen bei der Bearbeitung ihrer Angebote beachten müssen, in den Teilnahmebedingungen zusammenfassen und dem Anschreiben beifügen.

Übersicht	Rn.
A.	Vorbemerkungen	1, 2
B.	Anschreiben bzw. Aufforderung zur Angebotsabgabe	3–10
I.	Verweis auf § 12 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A	4
II.	Angabe von Nachunternehmerleistungen	5
III.	Nebenangebote	6–10
1.	Nebenangebote grundsätzlich zugelassen	7–9
2.	Preis einziges Zuschlagskriterium	10