Читать книгу Die Regulierung innovativer Finanzinstrumente - Thomas Weck - Страница 161

Erstes Element einer aufsichtsrechtlichen Gefahr ist, dass ein nicht unerheblicher Schaden droht. Hierbei ist zu beachten, dass ein Schaden in Anbetracht der vertraglichen Risikoverteilung von vornherein nur in dem Umfang drohen kann, in dem die vertragliche Risikoverteilung nicht abschließend ist. Denn eine Gefahr für aufsichtsrechtliche Schutzgüter liegt grundsätzlich nicht vor, wo die Risiken einer Finanztransaktion sich nicht – im zuvor beschriebenen Sinne – über die Transaktionspartner hinaus negativ auswirken können.691 Die Risikoverteilung muss freilich nicht nur in Hinblick auf die beiderseitige Erfüllung des Vertrags abschließend sein, sondern auch für den Fall, dass eine solche Erfüllung scheitert (z.B. bezüglich gesetzlicher/vertraglicher Schadenersatzansprüche).

Dazu, dass ein Schaden droht, kann es nach dem zuvor Ausgeführten (Kap. 2 und Kap. 3) vor allem in den folgenden zwei Szenarien kommen:

 • Risiken realisieren sich in einer Situation, in der Finanzmarktakteure durch ihre Interaktion in einer Weise verflochten sind, dass die Verflechtung im Extremfall als Element einer systemrelevanten Verflechtung anzusehen wäre (Too Connected To Fail – TCTF).

 • Risiken realisieren sich in einer Situation, in der Finanzinstrumente zu ähnlich gelagerten Anlagen genutzt worden sind, sodass die betroffenen Finanzmarktakteure im Extremfall in systemrelevanter Weise gleichartigen Risiken ausgesetzt wären (Too Many To Fail – TMTF).

Dabei ist zu betonen, dass Einzeltransaktionen nicht deshalb aufsichtsrechtlich irrelevant sind, weil die Verflechtung bzw. die gleichartigen Anlagen isoliert betrachtet nur ein geringes Risikopotenzial aufweisen. Denn auch in diesem Fall liegt bei Realisierung der Risiken ein Schaden vor. Dieser Schaden mag zwar bei einzelnen Transaktionen unerheblich sein, kann bei einer Vielzahl von Transaktionen jedoch für das Gesamtsystem erheblich sein.

Die Frage, wann ein etwaiger Schaden im Rahmen der mithin nötigen Gesamtschau „nicht unerheblich“ ist, lässt sich infolgedessen nur schwer abstrakt beantworten. Das Kriterium ist jedenfalls normativ zu verstehen und erfordert somit eine Bewertung im Rahmen der aufsichtsrechtliche Entscheidung zur Gefahrenabwehr. Ein nicht unerheblicher Schaden dürfte immer dort zu bejahen sein, wo eine Realisierung der mit der Transaktion verbundenen Risiken das Finanzsystem als solches gefährden können (systemisches Risiko). Allerdings muss die Transaktion nicht zwingend zu einer derartigen Systemgefährdung beitragen. Auch die Realisierung von Risiken unterhalb einer Systemgefährdung dürfte ausreichen, sofern die Schäden ihrer Art oder ihrem Umfang nach geeignet sind, das Vertrauen in die Stabilität des Finanzsystems zu vermindern. Eine eindeutige Grenze lässt sich zwar nicht abstrakt ziehen, dies ist für die Zwecke der vorliegenden Arbeit aber auch nicht erforderlich.