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2. Abweichende Beurteilung im Finanzaufsichtsrecht?

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Im Finanzaufsichtsrecht erscheinen die höchstrangigen Vorgaben zumindest hinsichtlich des Schutzziels der Gefahrenvorsorge relativ eindeutig. Die finanzaufsichtsrechtliche Gefahrenvorsorge hat insoweit hauptsächlich im objektiven Interesse der EU am Binnenmarkt zu erfolgen, wobei Vorschriften zur Umsetzung der Vorgaben der EU-Verträge (Verordnungen, Richtlinien, aber auch soft law wie z.B. Technische Standards) diesen Schutz im objektiven Interesse detailliert ausformen. Demgegenüber erscheinen subjektiv-grundrechtliche Aspekte eher nachrangig. Das schließt nicht aus, dass sich aus den EU-Verträgen oder dem Grundgesetz gewisse Schutzpflichten für die EU und ihre Mitgliedstaaten ergeben können. Die Entscheidung hat freilich wichtige Haftungsimplikationen. Denn wenn es derartige Pflichten gäbe, dann hätten die EU und die Mitgliedstaaten diese Pflichten möglicherweise durch ihr früheres Nichthandeln hinsichtlich der Finanzinstrumente, die zur Finanzkrise 2008–2012 beigetragen haben, verletzt.

Das rechtswissenschaftliche Schrifttum tendiert dennoch ganz überwiegend zur Bejahung mehr oder weniger konkreter Schutzpflichten.755 Deshalb soll die Problematik nachfolgend genauer untersucht werden. Dabei sind die grundsätzlichen Mindestanforderungen des EU-Rechts an die Gefahrenvorsorge (Abschn. a)), die Mindestanforderungen des deutschen Rechts (Abschn. b)) und mögliche Abweichungen aufgrund der Selbstregulierung im Finanzbereich (Abschn. c)) getrennt zu betrachten.

Die Regulierung innovativer Finanzinstrumente

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