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a) EU-Recht: Keine Übertragung deutscher Grundsätze zu Schutzpflichten und zum Untermaßverbot

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Es wurde bereits zuvor darauf hingewiesen, dass die Schutzgüter der Finanzmarktaufsicht zwar kein ausdrücklicher Gegenstand des Primärrechts sind, dass sich der durch die EU-Verträge geschützte Binnenmarkt aber ohne Gewährleistung der Stabilität des Finanzsystems nicht erhalten bzw. weiter entwickeln lässt. Die Errichtung eines europäischen Binnenmarktes ist ihrerseits ein sowohl für die EU-Institutionen als auch für die Mitgliedstaaten durch die EU-Verträge höchstrangig festgelegter Auftrag.756 Daraus lässt sich jedenfalls ableiten, dass Maßnahmen der Gefahrenvorsorge, welche die EU und ihre Mitgliedstaaten im Finanzbereich ergreifen, auf die Bekämpfung schwerwiegender Störungen der europäischen Finanzsysteme ausgerichtet sein müssen. Die Frage, ob weitergehend sogar eine Pflicht der EU oder der Mitgliedstaaten zur Bekämpfung systemischer Gefahren besteht, ist dennoch als offen anzusehen, da eine solche Pflicht in der europäischen Rechtsprechung bisher nicht ausdrücklich anerkannt wurde und ihre Anerkennung in Anbetracht der den Mitgliedstaaten verbliebenen ordnungsrechtlichen Kompetenzen auch nicht selbstverständlich unterstellt werden kann.757 Insoweit sind auch die Grenzen des EU-Rechts aufgrund des Prinzips der begrenzten Einzelermächtigung und des Subsidiaritätsgrundsatzes (Art. 5 Abs. 2, 3 EUV) zu beachten.758

Diese Erwägungen sprechen auch dagegen, die deutschen Grundsätze zu Schutzpflichten und Schutzgewähransprüchen zu übertragen. Zwar erscheint es auf der Basis dieser Grundsätze nicht ausgeschlossen, aus den Vorschriften zum Schutz des EU-Binnenmarktes und den wirtschaftsbezogenen Unionsgrundrechten objektive Handlungspflichten oder gar subjektive Ansprüche abzuleiten.759 Das Unionsrecht gestattet es den EU-Organen allerdings nicht, zum Schutz des Binnenmarkts tätig zu werden, wenn ihnen die nötigen Kompetenzen nicht zuvor ausdrücklich übertragen worden sind und wenn zugleich mitgliedsstaatliche Kompetenzen fortbestehen.760 Dies ist wegen der möglichen parallelen Anwendbarkeit nationaler Schutzstandards neben den Unionsgrundrechten der Fall.

Die Regulierung innovativer Finanzinstrumente

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