Читать книгу Die Regulierung innovativer Finanzinstrumente - Thomas Weck - Страница 166

Das Prinzip der Gefahrenvorsorge baut zwar im Finanzaufsichtsrecht wie in anderen Bereichen des Ordnungsrechts auf dem Phänomen des „Risikos“ auf. Dennoch erscheint das rechtliche Verständnis von Risiken aus anderen ordnungsrechtlichen Bereichen nicht übertragbar.

Es wurde bereits dargelegt, dass diese Arbeit vom Gefahrenbegriff des allgemeinen Ordnungsrechts ausgeht und den Begriff des „Risikos“ verwendet, um wirtschaftliche Gegebenheiten zu bezeichnen, die unter Umständen zu Gefahren beitragen können. Risiken im wirtschaftlichen Sinn sind dabei, wie gesagt, durch die von Wahrscheinlichkeiten abhängige Aussicht geprägt, durch eine Transaktion mit einem Finanzinstrument einen wirtschaftlichen Gewinn zu erzielen oder einen wirtschaftlichen Verlust zu erleiden.697 Zwar wird der Begriff des Risikos in der EU-Finanzmarktregulierung ausdrücklich als Tatbestandsmerkmal verwendet und hat so auch Eingang ins deutsche Recht gefunden.698 In diesen Fällen wird auf das Risiko unter anderem Bezug genommen, um Risiken im wirtschaftlichen Sinne (z.B. in § 2 Abs. 8 [= Abs. 3 a.F.] Nr. 5 WpHG: „Übernahme von Finanzinstrumenten für eigenes Risiko“) oder – relativ unspezifisch – die Möglichkeit von Rechtsgutsverletzungen (z.B. in § 63 Abs. 2 S. 1 [= § 31 Abs. 1 Nr. 2 a.F.] WpHG: „Risiko der Beeinträchtigung von Kundeninteressen“) zu bezeichnen. Es dürfte aber zu weit gehen, aus der Formulierung der betreffenden Einzelvorschriften Aussagen zur Regelungssystematik des bestehenden Aufsichtsrechts ableiten zu wollen. Das bedeutet Folgendes:

 • Zum einen können für das deutsche Aufsichtsrecht grundsätzlich die hergebrachten Prinzipien des allgemeinen Gefahrenabwehrrechts weiter maßgebend bleiben.

 • Zum anderen verlagern die besonderen Regelungen des Aufsichtsrechts die Eingriffsschwelle, soweit sie an die bloße Möglichkeit von Rechtsgutsverletzungen anknüpfen, in den Bereich der Gefahrenvorsorge und gestalten diese sowohl tatbestandlich als auch hinsichtlich der Rechtsfolgen weiter aus.699

In anderen Bereichen des Ordnungsrechts wird dem Risikobegriff jedenfalls im Schrifttum eine weitergehende rechtliche Bedeutung zugeschrieben. Diese rechtliche Bedeutung weicht nicht nur von dem hier zugrunde gelegten wirtschaftlichen Risikoverständnis ab (Abschn. II). Sie wird auch aus Vorgaben des höherrangigen Rechts hergeleitet, bei denen zweifelhaft ist, ob sie in vergleichbarer Weise für den Umgang mit Risiken im Finanzaufsichtsrecht gelten können (wo es ja eigene Vorgaben gibt) (Abschn. III).