Читать книгу Strafrecht Besonderer Teil - Wilfried Küper - Страница 25

15

Die Neufassung des Tatbestandes (1974)[29] löste in der Judikatur zunächst erhebliche Unsicherheiten aus.[30] BGHSt 27, 45 (47 ff) brachte die grundsätzliche »Wende« und begründete die Rechtsprechung, nach der in beiden Alternativen der Absatzförderung kein Erfolg vorauszusetzen ist: „Die Merkmale Absetzen und Absetzenhelfen der Neufassung des § 259 StGB sind gleichwertig an die Stelle des Merkmals Mitwirken zum Absatz der alten Fassung getreten. Vollendete Hehlerei in diesen Begehungsformen setzt also nicht voraus, daß es zum Absatz des Hehlgutes gekommen ist.“[31] In seiner ausführlichen Begründung argumentiert der BGH hauptsächlich mit dem Gesichtspunkt, dass die Merkmale »absetzt« und »absetzen hilft« nach der Vorstellung des Gesetzgebers zusammen keinen anderen Inhalt haben sollten als das frühere Merkmal »Mitwirken zum Absatz«. Ein Erfolgserfordernis sei vom Gesetzgeber nicht beabsichtigt gewesen. Er habe durch die Formulierung »absetzt« nur klarstellen wollen, dass Absatzhehler auch derjenige sei, „der die Sache zwar im Einverständnis mit dem Vortäter, aber sonst völlig selbständig auf dessen Rechnung absetzt“. Auch der neue Wortlaut zwinge nicht zu einer abweichenden Interpretation. Sprachlich lasse sich unter »absetzt« nicht nur der gelungene Absatz, sondern ebenso das bloße »Tätigwerden« beim Absetzen verstehen. Zwischen den Merkmalen »absetzt« und »absetzen hilft« könne im Übrigen nicht unter dem Erfolgsaspekt differenziert werden. Ein Verzicht auf den Absatzerfolg allein beim ohnehin nur unselbstständig Helfenden würde „gegen das Gebot der Gerechtigkeit verstoßen“.[32] Und schließlich laufe die Möglichkeit, bei nicht gelungenem Absatz allenfalls wegen Versuchs zu bestrafen, auf eine „Mißachtung des gesetzgeberischen Willens und seiner kriminalpolitischen Ziele“ hinaus. Handlungsort der Absatzhilfe (§ 9 StGB) ist danach – mangels Erfolgsorts – der Ort, an dem die unterstützende Tätigkeit stattgefunden hat.[33]

In der weiteren Rechtsprechung hat sich zunächst die Tendenz abgezeichnet, diese »erfolgsneutrale« Konzeption der Absatzhehlerei durch ein Erfordernis einzuschränken, das bereits früher[34] (allerdings eher beiläufig) erwähnt wurde: Die auf Absatz gerichtete Tätigkeit müsse, auch wenn sie keinen Absatzerfolg erfordere, doch im konkreten Fall »objektiv geeignet« sein, diesen Erfolg herbeizuführen und dadurch den rechtswidrigen Vermögenszustand „aufrechtzuerhalten oder zu vertiefen“[35]. Das Erfordernis der »objektiven Eignung«, das dann konsequenterweise für beide Formen der Absatzhehlerei (Absetzen/Absetzenhelfen) gelten muss, führt freilich nur dazu, dass bestimmte »untaugliche« Maßnahmen zur Absatzförderung aus der vollendeten Hehlerei ausgeschieden und dem strafbaren Hehlereiversuch (§ 259 III StGB) zugewiesen werden. Die »taugliche« Absatzförderung ist dagegen, auch bei Erfolglosigkeit,[36] im Vollendungstatbestand verblieben.

16

Auf Initiative des 3. Strafsenats hat der BGH die zuvor dargelegte erfolgsneutrale Rechtsprechung zumindest für das Absetzen aufgegeben. Gestützt auf die nachfolgend (Rn. 17) dargestellten Argumente aus der Literatur (konkret: Wortlaut, Systematik, Sinn und Zweck) hat er sich für ein Erfolgserfordernis ausgesprochen. Der Wille des Gesetzgebers stehe dem nicht entgegen. Selbst wenn dieser im Jahr 1974 keine Änderung der bestehenden Rechtslage beabsichtigt habe, sei nichts dafür ersichtlich, dass er zugleich die bereits damals kritisch beurteilte Rechtsprechung festschreiben wollte.[37] Ein Blick in die Gesetzesbegründung bestätigt diese Sicht. Denn dort werden mehrfach Auslegungsprobleme, insbesondere auch eine umstrittene Rechtsprechung ausdrücklich angesprochen und klargestellt, dass diese durch die Neufassung nun „auf eine sichere gesetzliche Grundlage“ gestellt oder dieser oder jener Fall künftig [nicht] erfasst werden soll;[38] zur Frage der Notwendigkeit eines Absatzerfolgs schweigt die Gesetzesbegründung hingegen.

Es bleibt abzuwarten, ob und wie diese auf das »Absetzen« bezogene neuere Rechtsprechung auch auf das »Absetzenhelfen« erstreckt wird.[39] Die Argumentation des 3. Senats legt eine solche Erstreckung allerdings nahe.[40] Denn der „systematische Bruch“ zwischen den Tathandlungsalternativen (Erwerbshehlerei vs. Veräußerungshehlerei) wird besonders bei der Absatzhilfe gesehen. Dort habe der Gesetzgeber ohnehin schon eine Beihilfe zur Täterschaft erhoben. Verzichte man dann noch [mit der erfolgsneutralen Rechtsprechung] auf ein klar abgrenzbares Versuchsstadium, werde dem Täter eine Strafmilderung(smöglichkeit) in doppelter Hinsicht vorenthalten (§ 27 II 2, § 23 II StGB), die dem Gehilfen beim Versuch des Sich-Verschaffens gewährt werde.[41] Zudem hat der BGH bereits früher zum Ausdruck gebracht, dass ein Verzicht auf den Absatzerfolg, der sich allein auf das Absetzenhelfen beziehen würde, zu Ungerechtigkeiten führt (Rn. 15).