Читать книгу Strafrecht Besonderer Teil - Wilfried Küper - Страница 30
Anmerkungen
ОглавлениеKein »Absatz« ist die Veräußerung an den durch die Vortat Verletzten Rn. 12.
Ein Handeln ausschließlich im eigenen Interesse ist weder als »Absetzen« noch als »Absetzenhelfen« tatbestandsmäßig, OLG Hamm NJW 1972, 835.
Zu den allg. Grundsätzen der Hehlerei (Einverständnis mit dem Vortäter, Verhältnis zur Vortat), die auch für die »Absatzhehlerei« gelten, Rn. 483 f, Rn. 487.
Vgl. etwa MK-Maier § 259 Rn. 162; krit. dazu etwa: Freund GA 1999, 509 (527 in Fn. 68), Küper NJW 1977, 58; gleichwohl für Strafmilderung z.B. SK-Hoyer, 8. Aufl., § 259 Rn. 39, 48.
Vgl. Fischer § 259 Rn. 17; RGSt 58, 262 (263); BGHSt 26, 358 (362); 33, 44 (49); BGH StV 1989, 435; NStZ 1999, 351 (352); 2008, 215 (216); OLG Düsseldorf wistra 1989, 196 (197). Zum Vorrang der »Verschaffung« Küper Jura 1996, 205 (211).
Näher dazu bei Küper JZ 2015, 1032 (1038 f).
Vgl. L/Kühl § 259 Rn. 13; BGHSt 27, 45 (48); eingehend Küper JuS 1975, 633 (634 f). Zu den Anforderungen an das Absetzen in Abgrenzung zur bloßen Mitwirkung zum Absatz BGHSt 23, 36 (38).
Ein nur vermutetes Einverständnis des Vortäters genügt nicht: RGSt 24, 352.
Krit. zur Verkaufskommission als »Absetzen« Dencker, Küper-FS, 2007, S. 9 ff (19), der sich für eine Subsumtion unter das »Sich-Verschaffen« ausspricht.
Vgl. S/S/Hecker § 259 Rn. 28; BGH GA 1984, 427 f; OLG Hamm NJW 1972, 835. Vgl. bereits RGSt 40, 199 (200 f) zur Frage des Mitwirkens zum Absatz im Gegensatz zur Ausschau nach Verwertungsmöglichkeiten vor dem Ankaufen.
Der BGH (StV 2015, 116 [117]) sieht in dem Absetzen dann eine mitbestrafte Nachtat, wenn der Hehler dieselbe Sache zuvor hehlerisch angekauft hat. Bedenken bestehen indes schon an einem tatbestandlichen Absetzen. Kann der Veräußernde noch im Interesse und mit Einverständnis des Vortäters handeln, wenn er durch das Ankaufen die Sache schon in eigentümerähnlicher Verfügungsgewalt (Rn. 476) hat?
SSW-Jahn § 259 Rn. 32 m.w.N.
RGSt 17, 392 (394 – Verpfändung); 32, 214 (215 f – Verschenken).
BGH NJW 1976, 1950; GA 1984, 427; wistra 1985, 66 (67 – unentgeltliche Überlassung einer Kreditkarte).
Vgl. z.B. Berz Jura 1980, 57 (64); Rudolphi JA 1981, 90 (92).
Vgl. NK-Altenhain § 259 Rn. 50; Roth JA 1988, 193 (204); Stree GA 1961, 33 (38) mit näherer Begr.
RGSt 30, 401 (402 f); 54, 124 f; zust.: Gössel, BT 2, § 27 Rn. 44, Zöller/Frohn Jura 1999, 378 (384).
RGSt 54, 124 (125).
Vgl. z.B. MK-Maier § 259 Rn. 106 f; S/S/Hecker § 259 Rn. 30; Stoffers Jura 1995, 113 (115); W/Hillenkamp Rn. 865; jew. m.w.N.; in der Tendenz ähnlich BGHSt 43, 110 f; BGH NStZ-RR 2000, 266 f (Absatz an verdeckten Ermittler).
BGHSt 10, 1 (2) zur Verwendung gestohlenen Geldes. Insoweit ist nämlich trotz Abhandenkommens über § 935 II BGB ein gutgläubiger Erwerb möglich.
So dass ein sich daran anschließender Erwerb oder die Veräußerung durch Bösgläubige keine Hehlerei ist, weil es nunmehr an einem tauglichen Tatobjekt fehlt: MK-Maier § 259 Rn. 40.
Übersicht über den Streitstand mit Aufbereitung der Argumente und w.N. bei Hohmann/Sander, BT 1, § 19 Rn. 53 ff; vertiefend Weisert, Der Hilfeleistungsbegriff bei der Begünstigung, 1999, S. 187 ff.
BGHSt 59, 40 ff; ebenso zuvor im Anfragebeschluss: BGH NStZ 2013, 584 ff.
RGSt 5, 241 (242).
RGSt 5, 241 (242) bzw. 56, 191 (192).
LK-Walter § 259 (Entstehungsgeschichte).
RGSt 5, 241 (243) und ebd.: „Der Kauflustige befindet sich zu der Sache in einer ganz anderen Stellung“.
Vgl. die Hinw. in BGHSt 27, 45 (48).
Statt der Mitwirkung zum Absatz ist nun erforderlich, dass der Täter die Sache „absetzt“ oder „absetzen hilft“.
OLG Köln NJW 1975, 987 f (zust. Küper JuS 1975, 633 ff) verlangte wegen des veränderten Wortlauts für das »Absetzenhelfen« ebenso wie für das »Absetzen« einen gelungenen Absatz. BGH NJW 1976, 1698 (1699) – mit jew. krit. Anm. Küper NJW 1977, 58 f und Meyer JR 1977, 80 f – meinte, dass zumindest für das »Absetzen« ein Erfolg notwendig ist. Demgegenüber verzichtete BGHSt 26, 358 (359 ff) »jedenfalls« bei der Absatzhilfe auf ein Erfolgserfordernis.
BGHSt 27, 45 (Leitsatz); ebenso BGHSt 29, 239 (242 f) zur Neufassung der Steuerhehlerei.
BGHSt 27, 45 (51) – dort auch das nachfolgende Zitat.
Brandenburgisches OLG StraFo 2013, 122.
BGHSt 26, 358 (359); BGH NJW 1990, 2897 (2898).
BGHSt 43, 110 (111); BGH NStZ-RR 2000, 266 f; NStZ 2008, 570; StV 2009, 411 und 2015, 117 (118). Krit. zu diesem »Eignungsansatz« u.a.: Krack NStZ 1998, 462 f und JR 1999, 473 f; Maiwald, Roxin-FS II, 2011, S. 1019 (1027 ff) mit Analyse der »Eignung«; Seelmann JR 1998, 342 (343); zust. z.B.: Bosch JA 2008, 231 (232 mit Fn. 6), W/Hillenkamp Rn. 867.
BGH NStZ 2008, 570 will zudem einen Absatzerfolg trotz polizeilicher Sicherstellung der Diebstahlsbeute bereits dann bejahen, wenn aufgrund der Modalitäten des vorgesehenen Transports zu den Abnehmern die „Zugriffsmöglichkeiten“ der bestohlenen Eigentümer „faktisch ganz erheblich zugunsten der Empfänger eingeschränkt“ worden seien; diese Interpretation des Absatzerfolgs überzeugt schon wegen der fehlenden Übertragung der eigentümerähnlichen Verfügungsgewalt (Rn. 10) nicht.
BGHSt 59, 40 (44). Eingehend zur Begründung des BGH Küper GA 2015, 129 (132 ff); s. auch Sorge ZJS 2016, 33 (40).
BT-Drs. 7/770, S. 252; vgl. auch Küper GA 2015, 129 (139 ff) und Sorge ZJS 2016, 33 (39).
In seinem Anfragebeschluss deutete der 3. Strafsenat zwar an, dass für die Absatzhilfe nichts anderes gelten könne (NStZ 2013, 584 [585]). Da sich die Anfrage jedoch auf das Merkmal »absetzt« beschränkte, ließ der 1. Strafsenat in seinem antwortenden Beschluss ausdrücklich offen, „ob das Erfordernis eines – wie auch immer gearteten Absatzerfolges – für das Tatbestandsmerkmal ‚absetzen hilft‘, in § 259 Abs. 1 StGB ebenfalls zu gelten hätte“ (BeckRS 2013, 15726). Zur Frage, ob im Fall der Erstreckung (aber auch für den gegenteiligen Fall) ein neues Anfrageverfahren erforderlich ist, Küper GA 2015, 129 (144 ff).
Für den Fall der Steuerhehlerei (§ 374 AO) hat der 1. Senat den Absatzerfolg unter Hinweis auf den Wortlaut und den einheitlichen Vollendungszeitpunkt auch für die Absatzhilfe bejaht (BGH NStZ 2017, 359 [360]) – ebenso für § 259 StGB OLG Köln StraFo 2017, 428 (429) mit Anm. Jahn JuS 2017, 1128 und als Hinweis im Rahmen der Zurückverweisung auch BGH (2. Senat) in BeckRS 2015, 16557.
BGHSt 59, 40 (43).
A/W/H/H-Heinrich § 28 Rn. 19; Gössel, BT 2, § 27 Rn. 42 f; K/H/H, BT 2, 16. Aufl. 2012, Rn. 591 ff; Rosenau NStZ 1999, 352 f; W/Hillenkamp Rn. 864 m.w.N.
Stree GA 1961, 33 (41 ff).
Zur Kritik an der Rspr. z.B.: Küper JuS 1975, 633 ff und NJW 1977, 58 f; Zieschang, Schlüchter-GS, 2002, S. 403 (409 ff) und Küper-FS, 2007, S. 733 (739 f). Zusammenfassung der Argumente für die h.M. bei Schwabe/Zitzen JA 2005, 193 (194 ff).
Zur Absatzhilfe als materielle Beihilfe zur vollendeten Bezugstat s. Küper JZ 2015, 1032 (1034, 1036 f); anders Roth JA 1988, 193 (205 f – beim Absatzversuch des Vortäters vollendete Absatzhilfe des Hehlers mit analoger Anwendung der §§ 23 II, 27 II StGB).
Dafür spricht auch die Einordnung der Verschaffungshilfe: Diese führt immer nur zu einer Beihilfe zur versuchten Haupttat, wenn das Sich-Verschaffen misslingt, dazu wiederum Küper JZ 2015, 1032 (1037).
BGHSt 27, 45 (48); 29, 239 (242); 43, 110 (111); BGH NJW 1990, 2897 (2898); StV 2008, 18.
Krit. zu dieser unklaren und uneinheitlichen Rspr. (zsfd. Küper, Paeffgen-FS, 2015, S. 345 [350 f]) insbes.: M/Maiwald, BT 1, § 39 II Rn. 35; Stree JR 1989, 384 ff.
BGH NJW 1990, 2897 (2898); Brandenburgisches OLG StraFo 2013, 122.
BGH NStZ 1994, 395 (396) und NJW 1990, 2897 (2898) sowie BGHSt 43, 110 (111 f).
BGHSt 59, 40 (43).
MK-Maier § 259 Rn. 170; NK-Altenhain § 259 Rn. 73; S/S/Hecker § 259 Rn. 47 m.w.N.
Mit dem Hinweis auf die Anwendung »allgemeiner Versuchsregeln« (L/Kühl § 259 Rn. 19) ist es nicht gelöst.
Roth JA 1988, 193 (205).
Freund/Bergmann JuS 1991, 221 (224); Küper JuS 1975, 633 (637) und eingehend in Paeffgen-FS, 2015, S. 345 (355 ff) sowie in JZ 2015, 1032 (1040 ff); Mitsch, BT 2, S. 826 ff; MK-Maier § 259 Rn. 171; MR-Dietmeier § 259 Rn. 32; Sorge ZJS 2016, 33 (42); S/S/Hecker § 259 Rn. 48; abw. LK-Walter § 259 Rn. 89.
