Читать книгу Comentario al Texto Refundido de la Ley Concursal - Abel B. Veiga Copo - Страница 102

La tutela cautelar se ha reconocido por nuestro TC (señaladamente, entre otras muchas, STC 14/1992) como integrante del derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 de la CE), teniendo en cuenta que el transcurso del tiempo y las situaciones que puedan darse o consolidarse durante este periodo pueden impedir o dificultar la efectividad de la tutela judicial que se otorgue. No en vano, la LEC prevé (artículo 5), dentro de las «clases de tutela jurisdiccional», la tutela cautelar como una de las pretensiones ejercitables en el proceso civil (artículo 521 TRLC).

La remisión del número 1 de este artículo 18 TRLC a la LEC hace obligada una breve remisión al carácter instrumental y accesorio de la medida cautelar que se adopte (que el artículo 18 explicita en tanto tendentes a «asegurar la integridad del patrimonio del deudor»), resto de características de las medidas cautelares (artículo 721.1, 726 y 731 LEC, entre otros), presupuestos para su adopción (artículo 728 LEC), elenco numerus apertus de medidas adoptables (artículo 727 LEC), prestación de caución (artículo 737 LEC), falta de posibilidad de adopción de oficio (artículo 721.2 de la LEC, no contradicha por la norma que ahora comentamos). La falta de ulterior concreción en este artículo 18 del TRLC de tal remisión genérica presenta en la práctica problemas de cierta complejidad como posteriormente examinamos (y que el legislador no ha considerado aclarar o concretar con el nuevo texto concursal). En cuanto al resto de elementos y características de estas medidas cautelares específicas antes del concurso, el TRLC prevé reglas concretas.

La norma que comentamos tiene su antecedente en el artículo 17 de la LC, siendo el actual artículo 18 TRLC de redacción prácticamente idéntica al contenido en la legislación concursal anterior. Norma que (artículo 17 LC), sin embargo, no se encontraba en la legislación de quiebras y suspensiones de pagos previa. Presumiblemente dado que, tanto en quiebras como en suspensiones de pagos, las declaraciones en tales estados tenían lugar de forma inmediatamente posterior a la presentación de la correspondiente solicitud (artículos 1156 y 1323 de la LEC 1881).

Era conocida, no obstante, la figura del arresto del quebrado (de recuerdo hoy lejano) como efecto procesal anudado al dictado de auto declarando al deudor en quiebra, diferenciándose entre arresto domiciliario o en prisión en función de que se hubiera procedido, o no, a la prestación de fianza (artículos 1333, 1335 a 1336 de la LEC 1881 y 1044 del CCom 1829). Por su parte, en los supuestos de suspensión de pagos se preveía la adopción de medidas precautorias si así lo aconsejaban los interventores «previo informe especial» (artículo 6 LSP).

Este artículo 18 del TRLC se refiere, específicamente, a las medidas cautelares adoptadas antes de la declaración en concurso cuya solicitud haya venido del legitimado para instar el concurso necesario. Veremos, en apartados posteriores, si esta norma permite la solicitud (y adopción) de medidas cautelares a instancia del deudor antes de ser declarado en concurso voluntario (anticipamos que no).

La finalidad de la norma ahora comentada es evide nte: el legislador, consciente de que, con carácter previo a su declaración en concurso, el deudor puede llevar a cabo actos dispositivos de su patrimonio (incluso cuando legítimamente vayan encaminados a escapar de tal situación de insolvencia) arbitra esta tutela cautelar dirigida a preservar el patrimonio del deudor. Ha de notarse que esta finalidad («mantenimiento del patrimonio del deudor») no es sino la concreción, en cuanto a la pretensión del acreedor solicitante, de la característica de la instrumentalidad de cualquier medida cautelar (artículos 721.1 y 726 de la LEC). Pues, como es inmediato, al acreedor solicitante interesa, no únicamente la declaración en concurso del deudor. Su pretensión es constitutiva e irá destinada a declarar al deudor en concurso. El acreedor tiene, sin embargo, el derecho sustantivo a cobro de sus créditos y la legítima expectativa de que eso ocurra (seguramente solo en parte, como señala la estadística) bien sea por vía convencional o liquidatoria, para lo que contar con todo el patrimonio del deudor, sin que de éste sea distraído o enajenado ningún activo, es parte esencial. La regla no contempla, en fin, regla cautelar alguna que pudiera resultar instada por el deudor. La razón parece estar en la específica regulación que la solicitud del deudor encuentra dentro del TRLC (artículos 6 a 9 y 10 a 12).